A decisão pela suspensão da concorrência ocorreu antes da realização da sessão de habilitação do certame. Na ação, a Verge alegou que a Prefeitura errou ao classificar a Binder, a Octopus e a Lions, pois as propostas dessas três empresas não tinham informação sobre o percentual de repasse do desconto-padrão de agência.

Ao conceder a liminar, a juíza Laís Helena de Carvalho Scamilla Jardim afirmou que a informação sobre o percentual de repasse do desconto "integra a própria substância da proposta de preços, pois determina, de um lado, a remuneração efetiva que a agência auferirá pela intermediação de mídia e, de outro, o retorno financeiro que a administração pública receberá sob a forma de desconto".

"Duas agências que apresentem propostas idênticas quanto aos honorários e custos internos podem oferecer condições econômicas substancialmente diversas se uma se compromete a repassar cinco por cento do desconto-padrão e a outra oferece o repasse de apenas um por cento, ou não oferece repasse algum", concluiu a magistrada.

Recurso.

No recurso ao TJ, a Prefeitura alegou que a exigência do percentual de desconto estaria relacionada somente à fase de execução contratual, sendo irrelevante para o julgamento objetivo das propostas, cujos critérios de pontuação não contemplavam essa variável.

A Prefeitura argumentou ainda que a manutenção da liminar paralisa certame essencial e pode conduzir à necessidade de contratação emergencial, com prejuízo ao interesse público e ao erário.

Ao rejeitar a concessão do efeito suspensivo, o desembargador Fausto Seabra, relator do processo na 7ª Câmara de Direito Público, afirmou que "não se evidencia, neste momento, erro manifesto ou teratologia na decisão" de primeira instância. O mérito do recurso ainda não foi analisado.

Prefeitura.

À Justiça, a Prefeitura alegou que, como não impugnou o edital dentro do prazo previsto, a Verge "anuiu tacitamente com todas as regras editalícias, inclusive com o modelo de proposta de preços que agora, convenientemente, ataca de forma oblíqua". "Se a impetrante [Verge] entendia que o Anexo II era incompleto ou insuficiente para a formulação da proposta de preços, deveria ter arguido tal falha no momento oportuno. Não o tendo feito, operou-se a preclusão, devendo prevalecer a presunção de que o modelo fornecido era apto e suficiente para a apresentação das ofertas".

A Prefeitura argumentou também que o edital estabeleceu que a proposta de preços deveria ser "apresentada apenas com as informações constantes do Anexo II", e que o "Anexo II, por sua vez, não continha campo destinado à indicação do percentual de repasse do desconto-padrão de agência". "Portanto, para fins de julgamento, classificação e definição da proposta mais vantajosa conforme as regras deste edital, a informação sobre o repasse do desconto-padrão é irrelevante".

A Prefeitura ainda afirmou que "a desclassificação de três licitantes, num universo de quatro classificadas na fase técnica, com base em um formalismo excessivo e não amparado na literalidade do modelo de proposta, atentaria violentamente contra o princípio da competitividade e o interesse público", já que "a Administração pública tem o dever de buscar a proposta mais vantajosa, o que pressupõe a manutenção do maior número possível de competidores aptos".

Para a Prefeitura, "a anulação ou reabertura do procedimento traria prejuízos incalculáveis ao serviço público", já que a publicidade "é essencial para a comunicação dos atos oficiais e a transparência da gestão municipal".

Binder.

A Binder, que ficou em primeiro lugar na classificação feita pela Prefeitura, afirmou à Justiça que "o modelo de proposta apresentado pelo edital da licitação não trouxe, porque desnecessário, qualquer campo ou exigência expressa para a indicação do referido percentual de repasse".

A Binder também afirmou que, "sobre a verba estimada no edital para a contratação dos serviços de publicidade pela Prefeitura de São José dos Campos, não se sabe quanto será despendida e quanto dela será aplicada na compra de mídia, razão pela qual não é possível se aferir, no momento da elaboração da proposta de preços, o percentual de repasse". "Trata-se, portanto, de negociação que só virá a acontecer quando da execução contratual, a depender do investimento bruto anual em mídia do anunciante [Prefeitura], de modo que seria imprudente 'prever', de agora, a referida porcentagem, sem correr risco de violar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato mais à frente".

A Binder argumentou também que, como o contrato anterior acabou no fim de janeiro, sem possibilidade de nova prorrogação, "a suspensão da licitação, nesse contexto, não significa apenas a paralisação de um procedimento administrativo, mas também a interrupção da capacidade operacional do município de comunicar-se formalmente com sua população por meio de agência especializada". A agência frisou que, nesse momento, "a Prefeitura não dispõe de condições de publicizar suas ações de comunicação, como campanhas de combate à dengue, vacinação, matrícula escolar e tantas outras de interesse da população".

Análise.

A pedido de OVALE, o advogado Adib Kassouf Sad, especialista em direito administrativo, analisou o caso. "De um lado, efetivamente, há uma pequena ou aparente contradição entre aquilo que constou no termo de referência e da minuta, que exigiam uma informação, e o que foi colocado no próprio edital pelo poder público, para que as empresas fizessem as propostas. É preciso saber se isso prejudicou as propostas ou não prejudicou as propostas. A princípio, o magistrado está entendendo que, na nota final, deveria constar esse desconto. Ocorre que em nenhum momento o Anexo II fala que esse item vai integrar as propostas", disse o advogado.

"As empresas que seguiram estritamente o edital nesse ponto, que é o Anexo II, não podem ser prejudicadas por isso. Se a compreensão do Judiciário for que esse desconto padrão deveria integrar a nota final da proposta, as empresas não podem ser simplesmente excluídas", acrescentou o especialista.

"A decisão não pode prejudicar empresas que cumpriram o Anexo II do edital. As regras do jogo foram estabelecidas, e não houve nenhuma impugnação", completou o advogado.

Contrato.

Firmado com a Binder em janeiro de 2020, o último contrato de publicidade oficial da Prefeitura terminou no último dia 30 de janeiro e não pode mais ser prorrogado.

Na nova licitação, o novo contrato teria duração de seis meses, prorrogáveis até o limite de cinco anos. O valor de referência do edital é de R$ 6,8 milhões por semestre.