O desvio de função ocorre quando alguém é contratado para desempenhar certas funções, e em seu cotidiano termina efetuando outra função totalmente distinta, deixando de ser remunerado por isso e/ou sem sofrer alterações no respectivo contrato de trabalho. Pode-se citar como exemplo, alguém que é contratado como vendedor, mas acaba deixando o seu posto e indo trabalhar como caixa. Neste exemplo, houve aumento de responsabilidade, sem a contrapartida (alteração do salário e/ou de anotações). Vale ressaltar que as leis trabalhistas asseguram que é possível alterações do contrato de trabalho, desde que haja mútuo consentimento.

De outra sorte, acúmulo de função é bem parecido... No entanto, como o próprio sugere, o trabalhador não vai “trocar” de atividade. Muito pelo contrário, ele permanece exercendo a função pelo qual foi contratado, porém passa a exercer também outra totalmente diversa.

Quando ocorre uma ou outra situação, pode haver consequências financeiras para o empregador.

Inicialmente, o empregado pode pedir a rescisão indireta por descumprimento do seu contrato de trabalho, implicando no pagamento de indenizações, verbas rescisórias e todos os direitos do funcionário. Para quem não sabe, a rescisão indireta é quando o empregado “pede as contas”, mas é como se o empregador tivesse “demitido”.

Se o colaborador ingressar na justiça, o empregador poderá ter que arcar com multas, revisões de valores pagos ao funcionário durante todo o tempo em que ele esteve em desvio ou cumulando suas funções, depósito das diferenças do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) etc. Há situações em que cabe até danos morais.

O empregado é quem deve provar o desvio ou acúmulo de função. Ele poderá utilizar e-mails, mensagens, documentos assinados, conversas ou qualquer documento que possa demonstrar isso. Poderá utilizar, ainda, a prova testemunhal.

Para se proteger, o empregador deve ficar atento e consultar um advogado especialista de sua confiança, se for o caso. Entre as atitudes que pode utilizar está a adoção de um plano de cargos e salários bem definidos, a elaboração de um bom contrato de trabalho, a atenção ao registro de funcionários, bem como o treinamento de líderes e gestores e constante comunicação com funcionários.

Por outro lado, se o empregado foi vítima de desvio ou acúmulo de função, deve prestar atenção no prazo para a pleitear seus direitos. Se ele deixar passar, poderá não receber nada. Em regra, ele pode ingressar na Justiça a qualquer momento em que estiver trabalhando, porém, só receberá os valores dos últimos 5 anos. Se ele deixar o emprego, terá até 2 anos após a rescisão do contrato para fazer a reclamação trabalhista. Nessa hipótese, também só receberá os valores dos últimos 5 anos. Em caso de dúvida, deve procurar um advogado especialista de sua confiança.

Tiago Faggioni Bachur é advogado e professor especialista em direito previdenciário.