As justificativas e argüições nos votos dos ministros favoráveis a manutenção do indulto, pautaram-se na discricionariedade do chefe do Poder Executivo, ou seja, a Constituição autoriza o presidente a escolher e decidir livremente o ato praticado. Porém estes mesmos ministros do STF atacam a discricionariedade do presidente Temer em outros atos. A propósito o Poder Judiciário sistematicamente não aceita a discricionariedade dos Poderes Executivos, seja Federal, Estadual ou Municipal. Porém, no presente caso defende a discricionariedade.

O STF em posição contrária a de agora, recentemente adotou posição ativistas, como a decisão impedindo o ex-presidente Lula de ser nomeado ministro, o caso da deputada Cristiane Brasil quando o STF impediu que ela fosse nomeada ministra do Trabalho, a decisão monocrática que cancelou tramitação de projeto de lei da privatização de distribuidora de energia elétrica, demarcação de terras indígenas, a cassação de deputados etc., poderíamos aqui elencar uma série de decisões interventivas, atuando como se Executivo fosse, tomadas pelo STF nos últimos tempos. Porém agora no caso do indulto diz não poder interferir no poder discricionário de conveniência e oportunidade conferido pela Constituição ao Poder Executivo. A questão que fica é o Supremo pode ou não pode interferir em outro Poder?

Em síntese o Decreto Presidencial, referendado pelo STF, é um premio a impunidade perpetuada em nosso país. Concordamos com a clássica separação dos poderes, porém no presente caso, com todo respeito, deveria ter sido utilizada o conhecido princípio alemão do untermassverbot, ou seja, o princípio da proibição de proteção insuficiente, pois no presente caso a proteção à sociedade está ameaçada e ponto final.