Concessão de Serviço Público

Não há precisão sobre a data que a Administração Pública francesa iniciou a transferência de determinados serviços de seu encargo, construídos e explorados por ela própria, para pessoas jurídicas privadas, retribuídas pelos usuários por tarifa ou taxa. Por obviedade, ficaram alheados dessa transferência os serviços públicos que não podiam faltar ao homem na sua vida em sociedade, os exclusivos, (saúde pública, como exemplo) por serem essenciais à preservação humana.

Seguramente, em meados do século XIX, notícias doutrinárias bem recebidas em muitos países europeus, originárias da França que exercia o pioneirismo no estudo do direito administrativo, ao lado da Itália, começou-se a ajustar com pessoas jurídicas privadas alguns serviços públicos, selados em contratos sob normas de direito civil.

Esse fato, ocorrido na França, rompeu o monopólio dos serviços públicos até então exercidos com exclusividade pela Administração, como testificam os anais da história da concessão, seguindo-se o primeiro contrato de transferência de serviço público à terceiro cujo objeto recaia no transporte urbano. O fato inédito consistiu por entregar a pessoa jurídica privada, direitos à exploração comercial de bondes urbanos e vagões de carga no território francês. A partir do bom resultado colhido na nova fórmula do serviço público funcionar por conta e risco do particular, outros foram perpassados em doses homeopáticas à pessoa jurídica privada, saindo da esfera de atuação da Administração, salvo para a fiscalização dos termos das cláusulas contratuais.

Embora fossem poucos os serviços públicos entregues sob concessão, ainda assim a Administração francesa com limitados recursos materiais para atender os demais serviços por ela mantidos, sentiu-se sobrecarregada pelos deveres dos serviços essenciais prestados, levando-a transferir outras atividades, porém, com cláusulas que aumentaram o seu controle sobre eles.

Surgiram, assim, nos contratos de concessão dos móveis serviços públicos, outras cláusulas de direito que asseguravam ao concedente poderes que lhes davam privilégios na contratação. A concessão de serviços públicos lembrava uma espécie de delegação de atividades da Administração, ajustada com a pessoa jurídica privada para executar determinado serviço, sob muitas cláusulas de direito público e poucas de direito privado, encontrando-se nesse arranjo os direitos e deveres das partes.

Nascia desse formato o direito novo no contrato de concessão de serviços públicos, dominado pela supremacia de cláusulas que não se encontravam nos ajustes entre particulares, Nem por isso o concessionário ficava em condições desfavoráveis perante a Administração concedente, pois a seu favor, havia meios legais para manter o equilíbrio inicial do contrato.

O que levou o direito ser inovado com a presença da pessoa jurídica particular fazendo as vezes da Administração na prestação de serviço público, foram algumas situações factuais surgidas com o avanço da sociedade. Algumas, a seguir mencionadas são inafastáveis da concessão de serviço público por representarem seus requisitos: 1ª. Na medida em que a sociedade se desenvolve é a Administração quem decide da necessidade de atendê-la com novo serviço; 2ª. Reconheceu-se que alguns serviços públicos não mais podiam ser entregues ao consumidor de modo padronizado, dentro do mesmo modelo de atendimento em face de sua especialidade não dominada com os meios disponíveis da Administração; 3ª. O concessionário para bem desempenhar a atividade, deve possuir capacidade operacional superior ao desempenho da Administração; 4ª. Na atualidade, o consenso espera que a Administração reduza seu tamanho aumentado por acúmulo de obrigações, transferindo à terceiro todo o serviço possível de ser remunerado por tarifa ou taxa, permanecendo em seu domínio os remanescentes considerados intransferíveis por admitirem a intervenção da polícia administrativa na correção da atividade; 5ª. A operação do serviço concedido necessita de cálculo para o conhecimento da remuneração por tarifa ou taxa, envolvendo o custo suportado pelo concessionário relativo ao pagamento de tributos, de salário dos empregados, reposição de máquinas e materiais, atualização do maquinário, incluindo o lucro da empresa. 6ª. Modernamente o serviço público é concedido com previsão de outorga, formalizada com o pagamento ao concedente em moeda (ou em precatório) o valor estabelecido em troca do direito de executar o serviço público.

Sem embargo da outorga se encontrar no círculo de discricionariedade administrativa, ela é sempre fixada quando o objeto da concessão incide numa obra ou serviço público adredemente construídos, situação que dispensa do concessionário se descapitalizar para sua execução.

Os requisitos da concessão citados como exemplos, devem ser recebidos como meros lembretes na indicação de minúcias do contrato de concessão, as quais, podem passar desapercebidas perante olhos atentos. Elas podem orientar o projeto de concessão da ETE que brevemente estará na Câmara Municipal de Bauru para receber autorização (a licitação ou futuro contrato).

Se a previsão não falhar e o serviço for concedido à terceiro, a drenagem da Av. Nações Unidas cujo estudo completo está no escaninho de órgão público há 8 anos, não pode ser incluída como outorga de concessão da ETE como equivocadamente se pretende, posto que o pagamento da outorga será em dinheiro ou precatório, ou ambos.

É de se recordar que a empresa COM-Engenharia, firmou o contrato de construção da ETE no valor de 126 milhões de reais. Com o acréscimo de 19% em aditivos, atingiu 150 milhões de reais, aproximadamente, afora 50 milhões de reais que a Administração estimou ser necessários como adequações ao trabalho incompleto da COM-Engenharia. Resumindo, desconhece-se o cálculo para a finalização da ETE, segundo o Engenheiro Antônio Carlos Duarte, fornecedor desses dados baseados no Portal de Informações da Prefeitura.