Ele atua na administração pública há 37 anos, dos quais 23 anos na gestão estadual através de concurso público. Marcos Antonio Fernandes atualmente trabalha na Prefeitura Municipal de Tupã, onde é consultor jurídico do município especificamente no setor de licitações e contratos. Administrativista, Fernandes acaba de lançar o livro “Prática de Licitações e Contratos Administrativosâ€, onde aborda os rigores da legislação e a necessidade do agente público de cumprir rigorosamente o que prevê a norma.
Ex-membro da Comissão Julgadora de Licitações da Secretaria de Administração do Estado de São Paulo, Fernandes aborda a lei que freqüentemente é invocada para a discussão de fraudes no setor público. Fernandes discute princípios e aponta que o descumprimento de qualquer regra do edital de licitação implica em sanções penais. Leia os principais pontos da entrevista:
Jornal da Cidade - O senhor atuou no período anterior à lei 8.666/93 e da atual norma. Como o senhor vê as compras e contratos na gestão pública?
Marcos Antonio Fernandes - Como a administração trata com a coisa pública, com o erário - que nada mais é do que as receitas de impostos e contribuições dos cidadãos -, só pode contratar com terceiros para a aquisição de bens, gêneros ou produtos e serviços de terceiros de qualquer natureza através de licitação, ou para a realização de obras, entendido reforma, ampliação ou construção. A regra geral é que toda essa atividade se dê através de licitação. A concepção da licitação é secular, surgiu na França no século XVII. No Brasil, as normas e regras existem desde o Código de Contabilidade da União, que remonta ao fim do século XIX. Depois veio o decreto lei 200/67, o decreto 2.300 e, depois, por fim, a lei em vigor, a 8.666/93.
JC - A lei define regras e sanções aos agentes políticos ou servidores que a violem?
Fernandes - Tudo aquilo que seja violado, inclusive por terceiros, a lei prevê as várias modalidades delituosas. Algumas modalidades são cometidas por agente político (autoridade) ou por servidor (agente público). Às vezes é praticado por ambos e também atinge terceiros. As Leis Orgânicas Municipais prevêem que os responsáveis são solidários na prática de delitos decorrentes dos cargos. Outros delitos são privativos de agentes políticos. Mas o particular também pode ser alcançado pela lei. Ele pode ser beneficiado pelo direcionamento do procedimento, por exemplo. Outro exemplo está na corrupção. Existe o crime ativo e o passivo. De um lado há o que oferece a vantagem indevida e de outro, o que aceita. Toda vez que se frauda a licitação há crime.
JC - Há diferença jurídica em relação ao tempo da irregularidade, se ocorreu durante o processo licitatório ou após, durante a execução do contrato?
Fernandes - O tempo do fato pouco importa. Todos os atos praticados pela administração estão sujeitos aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, etc, previstos na Constituição Federal. Tudo o que é praticado em ofensa a qualquer um desses princípios, independente do tempo, são práticas delituosas. Isso independente da fase em que o processo se encontra. A licitação é composta primeiro pela fase habilitatória, quando a empresa tem que demonstrar que atende aos requisitos jurídico, técnico, econômica-financeira e regularidade fiscal. Superada essa fase, vem a classificação, de acordo com o critério estabelecido, que pode ser menor preço, técnica ou técnica e preço (fator combinado). A primeira classificada tem sua proposta adjudicada (vence a licitação). Homologado o resultado pela autoridade, há o contrato administrativo. Em qualquer dessas fases pode ser detectada uma irregularidade que tipifique uma infração penal. Se o crime for praticado na fase de execução do contrato também é aplicada a sanção adequada da lei de licitação.
JC - O edital e o contrato têm força de lei na licitação?
Fernandes - O edital é a lei interna da licitação. O contrato define as obrigações entre as partes que têm que ser cumpridas. A lei de licitações é a regra geral dos processos. O edital define as regras específicas, de acatamento obrigatório. Qualquer descumprimento é crime conforme as sanções previstas na lei 8.666/93. Vou fazer um comentário concreto. Não li o processo de Bauru sobre as compras de carne para a merenda escolar. Mas a regra geral ajuda a entender o que acontece em Bauru. A Constituição estabelece que os municípios têm que investir 25% do orçamento por ano em educação no ensino fundamental. E em prefeituras grandes, como a de Bauru, isso é muito dinheiro. O que pode acontecer é a responsabilidade solidária do prefeito e do secretário de Finanças se a verba não for efetivamente aplicada, inclusive as verbas vinculadas, de programas específicos. O que se exige aqui é planejamento de gestão para que no final do ano não se verifique que ainda há muito a empregar.
JC - Qual o procedimento adequado para compras de bens perecíveis?
Fernandes - O bom senso administrativo pede que se faça um procedimento de entrega parcelada do gênero perecível para pagamento parcelado. Assim, os setores responsáveis pedem o gênero na medida das necessidades, o fornecedor entrega, fatura, e é feito o pagamento parcial, de acordo com a entrega. O que quer me parecer é que se for contrato de trato sucessivo (fornecimento e pagamento parcelado), não dá para o agente público ter as contas aprovadas se descumprir o que foi estabelecido. Não pode violar o comando legal de forma alguma.
JC - A gestão pública exige cumprimento estrito da lei?
Fernandes - Não pode antecipar pagamento sem ter recebido a mercadoria. Certos atos administrativos têm que se submeter ao rigorismo da forma. Na figura do depositário contratual, por exemplo, como você vai nomear alguém fiel depositário sem estabelecer, expressamente e com todo o formalismo que a lei impõe, as obrigações do depositário. Isso não existe. Sem ver o documento, se não foi obedecido o rigorismo da lei, o termo de fiel depositário é um documento nulo de pleno direito, não tem valor nenhum. Documento criado ao arrepio da lei ou do edital é documento nulo. Em termos de administração pública não é assim que funciona.
JC - A lei exige que o gestor estabeleça garantia real?
Fernandes - Para efeito de administração pública o conceito do fio de bigode não se aplica. Ao se instituir alguém como depositário dos produtos precisa se estabelecer um contrato formal para garantir que esse depositário venha a honrar suas obrigações. Se não há garantia real, a medida de estabelecer termo é inócua, estapafúrdia e que não tem amparo na lei e não surte nenhum efeito jurídico. JC - A gestão pública exige planejamento?
Fernandes - O caso em discussão repercute a mais absoluta falta de planejamento. Se há um convênio específico, com verba vinculada, e prazo para cumprir, isso deve ser cumprido com planejamento. E isso exige cumprir prazos e metas.
JC - A simplicidade da modalidade convite nas licitações não facilita a combinação entre as partes?
Fernandes - O convite é para compras de R$ 8 mil a R$ 80 mil e para obras com valor entre R$ 15 mil e R$ 150 mil. É convite. Ou seja, a administração pública tem a prerrogativa de convidar as empresas que ela queira. Normalmente se convidam as empresas que já se acham inscritas no cadastro geral de fornecedor do órgão público. Mas a lei permite que qualquer empresa que não tenha sido convidada também participe, desde que manifeste sua vontade com antecedência de pelo menos 24 horas da abertura das propostas. Em se tratando de empresas convidadas há a falsa conotação de que possa ocorrer favorecimento. Mas o procedimento não favorece ninguém quando se cumpre a lei. Esse é o princípio de cumprimento da lei. Mas na prática a gente sabe que existe favorecimento em processos, o que é de se lamentar. O conceito aqui é sempre o de que a lei será cumprida em função da moral do agente público. A moral é um conceito antecedente e também exigido sob as penas da lei.
JC - O agente público é escravo da lei?
Fernandes - Do ponto de vista de concepção, só se pode fazer o que a lei permite. O brilhante jurista Hely Lopes Meirelles deixou esse conceito cravado sendo que ao particular é permitido fazer tudo aquilo que a lei não veda, não proíbe. Ao passo que à administração pública só é permitido fazer o que a lei permite. O princípio da legalidade é o comando primeiro de toda e qualquer atividade administrativa. O gestor público e o servidor público não podem agir à margem da lei. Ele tem que ser escravo da lei sempre.
