A repulsa e a indignação da sociedade externadas em face da multiplicação de acidentes automobilísticos ultimamente acontecidos tendo por causa o estado de ebriedade de motoristas despertou a reação do Congresso Nacional para essa tragédia repetida quase que diariamente. Editou-se a lei n.º 11.705, de 19/06/08, endurecendo parte da legislação de trânsito, e criando regra nova, então desconhecida de nosso direito, assim escrita: “Recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo”. Os termos desse preceito induzem que motorista pilhado pela fiscalização com aparência e sintoma de conduzir sob influência etílica e que se recusa a assoprar o bafômetro, será multado e terá suspensa sua licença para dirigir.
Até a promulgação da vigente Constituição da República que no próximo mês de outubro completará duas décadas, o bafômetro era equipamento pouco conhecido da polícia de trânsito e, tampouco, cogitado para ir às ruas a procura de motoristas bêbados. Naquela época, a prova da pessoa surpreendida conduzindo veículo sob suspeita de embriaguez, consistia no exame clínico, ou na análise sanguínea laboratorial, em ambos os casos com o consentimento da pessoa examinada. Se o motorista pego pela fiscalização com jeito de quem havia bebido negasse a submeter-se a qualquer das duas provas, a polícia nada poderia fazer na falta de lei punindo a recusa. O contrário acontecia: caso houvesse obtenção daquelas provas contra a vontade do motorista ele passaria de suspeito de ter praticado contravenção penal para a condição de vítima do crime intitulado - constrangimento ilegal - cometido pelos policiais coatores.
Mas a Constituição da República ao ser promulgada em 1998 trouxe escrito dentre as garantias asseguradas ao preso, a de permanecer silente sobre fatos que o envolveram em situação criminal, quando investigado pela polícia. Não há punição por negar através do silêncio, respostas às perguntas sobre o fato criminoso, e nem mesmo de mentir sobre ele, caso opte pela manifestação. Essa regra de direito protetiva da intimidade do preso conta com o privilégio de ser escrita na Constituição da República, sendo esse o motivo de sua imunidade contra a revogação como se tratasse de lei comum, de inferior hierarquia. Sendo novidade, não tardou em gerar uma outra regra descendente, uma espécie de filhote, parido especificamente para incorporar na doutrina do direito processual penal através do trabalho reflexivo dos estudiosos dessa matéria, sendo condecorado com o honroso título de Princípio.
Princípio de direito, embora não seja lei, tem, para muitos, maior importância jurídica do que a norma escrita por exercer sobre ela o papel de viga-mestra, oferecendo sustentáculo e reforço à sua estrutura. Assim, a regra constitucional de tutela da intimidade do preso, desobrigando-o de se pronunciar, produziu o Princípio desonerando-o de fazer prova contra si. Diante desse panorama criado pelo direito, o motorista sonolento detido durante a fiscalização policial de trânsito, destilando álcool nos poros e acendendo cigarro sem necessidade de fósforo, não estará obrigado a acionar o bafômetro, submeter-se a exame clínico ou ter o sangue analisado, posto que, em qualquer dessas situações, estaria fazendo prova em detrimento de sua defesa. No entanto, dir-se-á corretamente afinado com a linguagem da lei, em contrapartida, que o motorista rebelde à ordem policial será multado e sua carteira apreendida, punição justificada pela natureza da penalidade imposta no Código Brasileiro de Trânsito, diversa em grau e gênero da sanção penal, circunstância que não beneficia o motorista. A conclusão extraída é que a regra processual penal só favorece a pessoa presa pela prática de crime, ficando evidenciado que a recusa do motorista de fazer o teste do bafômetro não caracteriza infração criminal, mas infração administrativa, pelo que, sendo administrativa a punição prevista na lei 11.705/08 e não penal, o motorista embriagado estaria ao desabrigo do Princípio de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si.
Inobstante o vigor desse argumento é de se ponderar que a lei pode ser aplicada de modo contrário a sua notória aparência através dos meios que conduzem os julgadores ao sistema de sua quase livre interpretação. Essa realidade sempre presente no direito, mostrou a cara de sua possibilidade na ação ajuizada no último dia 11 no STF por certa associação de classe - Abrasel - pleiteando a inconstitucionalidade da lei 11.705/08 e pedindo a emissão de medida liminar suspendendo os seus efeitos. Vamos aguardar esse desfecho.
Alfredo Enéias Gonçalves d’Abril
