O jurista alemão Claus Roxin não tinha a menor ideia de que a “teoria do domínio do fato”, aperfeiçoada por ele para determinar que quem tem posição de comando e dá ordem para a execução de algum delito não é mero participante, mas autor do crime, seria tão discutida nesta fase da democracia brasileira, tendo o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) como “alvo” ou “centro das atenções. No meio acadêmico, as declarações pós-sentença do empresário Marcos Valério, condenado no escândalo do mensalão pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de que Lula sabia e avalizou empréstimos que sustentaram o esquema de pagamentos de parlamentares em troca de apoio no Congresso, durante seu governo, serviram de combustível para a análise da teoria.
Claus Roxin, aprimorou a teoria do domínio do fato, segundo a qual autor não é só quem executa o crime, mas quem tem o poder de decidir sua realização e faz o planejamento estratégico para que ele aconteça. Mas a questão é que os juristas ponderam, entretanto, que Roxin diz que essa decisão precisa ser provada, não basta que haja indícios de que ela possa ter ocorrido.
Sua teoria esteve em pronunciamentos de ministros do Supremo no julgamento do mensalão, quando, por exemplo, Joaquim Barbosa revelou seu voto condenatório em relação ao ex-ministro José Dirceu (PT). Mas Roxin disse no Rio de Janeiro, no mês passado, que não basta sustentar que o comandante sabia dos fatos. É preciso provar que ele comandou, emitiu ordens, para a realização dos delitos.
Em Bauru, entre uma discussão acadêmica e outra, o JC fez a provocação positiva da eventual aplicação da teoria do domínio do fato para observações do advogado José Roberto Anselmo, professor de Direito Constitucional da Instituições Toledo de Ensino ( ITE), doutor pela PUC e mestre pela ITE: “Na aplicação da teoria do domínio fato deve existir, ao menos, indícios de que havia o poder de decisão sobre a realização das ações criminosas. No caso do mensalão houve a aplicação da teoria para caracterizar as condutas dos membros do PT. Assim, é provável que a mesma teoria poderia ser aplicada ao ex-presidente, em tese, mas caso fique caracterizada a sua participação nas negociatas realizadas nos vários ramos da organização criminosa”.
O mesmo tema foi submetido ao advogado Cláudio Bahia, professor de graduação e do mestrado em Direito da ITE Bauru e doutor em Direito pela PUC-SP, com atuação em direito constitucional (leia matéria nesta página).
Apuração
Para Anselmo, o fato do empresário Marcos Valério ter vindo a público após a condenação pelo STF, ao comentar o suposto aval e apoio de Lula em financiamentos para alimentar o esquema do mensalão, não elimina a necessidade de apuração. “Haveria a necessidade de um novo processo, a fim de avaliar as condutas do ex-presidente. Isso não estaria ligado, em um primeiro momento, a aplicação da teoria do domínio do fato, pois a aplicação dessa independe da forma como o fato veio a tona. O que o Marcos Valério procura é a apenas minimizar a aplicação das penas em relação a ele, conseguindo o benefício relativo ao programa de proteção de testemunhas”, pondera.
De outro lado, o professor da ITE acrescenta que a circunscrição de Lula ao episódio, se eventualmente apurada e provada, fecharia o ciclo de poder em torno do caso do mensalão. “Pois nesta hipótese se chegaria ao verdadeiro centro de decisões do grupo, o que autorizaria a aplicação, mais uma vez, da teoria do domínio do fato. Aliás, não é crível supor que o mensalão tivesse seu movimento de rotação apenas em torno do PT e do Congresso Nacional. É razoável investigar se houve participação e se esta foi decisiva, se este sabia ou não de uma série de situações que envolveram o mensalão no centro do poder federal”, diz Anselmo.
Prova versus "ouvi dizer"
Mas para que a teoria do domínio do fato não caia no obstáculo do “ouvi dizer” ou do apontamento falso por alguém interessado em levar outro para a vala da condenação, tanto José Roberto Anselmo quanto Cláudio do Amaral Bahia argumentam pela necessidade, e dificuldade, de obtenção de elementos probatórios.
“Nessa teoria o agente não é um mero participe, mas sim autor dos fatos, pois é ele que detém, como o próprio nome diz, o domínio da situação, determinando a forma de como a conduta deve ser realizada, o momento e inclusive a sua cessação. Não há a necessidade de provas cabais a respeito da conduta de cada um, pois, principalmente, no crime organizado onde cada um desempenha uma tarefa, haveria extrema dificuldade de caracterizar a autoria. Contudo, no caso do mensalão o próprio contexto das condutas indica o que cada um deveria realizar e quem seriam aqueles que disparavam as ordens de execução. O caso não denota uma reunião de coincidências”, menciona Anselmo.
Ou seja, José Roberto vê elementos suficientes para averiguar a conduta do ex-presidente, a partir das declarações de Valério. Ele lembra que, como na sentença do STF em relação aos já condenados no caso, a prova dos autos demonstrou que todos tinham um papel bem definido visando um objetivo final, “que passava pelo contexto de angariar fundos dos mais variados seguimentos do governo e depois distribuí-los para proveito daqueles que apoiassem a o plano traçado pelo PT. Neste caso, apenas os indícios já são suficientes para aplicação da teoria”, opina.
Já Cláudio Bahia, argumenta que a aplicação da teoria depende da comprovação de um último e complexo elemento: o dolo. “Pois além da demonstração que o agente detinha o domínio do fato, deve restar inequívoco que este agiu com dolo, isto é, com a intenção de cometer o ato ilícito em comento. Na lição de Luiz Regis Prado, o princípio do domínio do fato significa ‘tomar nas mãos o decorrer do acontecimento típico compreendido pelo dolo’”, exemplifica.
José Roberto Anselmo vê no caso do mensalão a tendência do Judiciário em considerar precedentes. “O caso do mensalão passa a ser um importante precedente na história da Justiça brasileira e com certeza servirá de parâmetro para outras decisoes, não só do STF, mas também dos Tribunais inferiores”, avalia.
Caso exige comprovação de dolo
Compatível com o disposto no artigo 29 do Código Penal Brasileiro (CPB), a teoria ou princípio do domínio do fato tem a missão de distinguir as formas de autoria e participação em um crime. Para o advogado Cláudio Bahia, exatamente pela razão de que a teoria traz que o “autor é o agente que domina a realização do fato, que tem poder sobre o mesmo e sobre a vontade alheia, ao passo que participante seria o agente que não domina a realização do fato, mas contribui para a sua verificação, esta é de difícil aplicação à conduta de Lula”.
Ou seja, Bahia pondera que, até este momento, não estariam preenchidos os elementos indispensáveis para o uso da teoria contra o ex-presidente da República. Para que isso formasse um ciclo capaz de sustentar denúncia, além do dolo, seria necessário trazer provas da organização hierárquica, do domínio do acusado sobre esta organização, dos múltiplos subordinados que executariam as ordens e, ainda, o cometimento dos crimes orquestrados.
“Tendo em vista as acusações feitas por Marcos Valério recentemente, os requisitos necessários para tanto não se apresentam, ao menos até o presente momento, devidamente preenchidos, uma vez que não há robustez probatória que indique, com segurança, que foi o ex-presidente quem, ao organizar hierarquicamente uma plêiade de subordinados, determinou o cometimento de crimes previamente orquestrados, bem como não há elemento de que detinha ele pleno comando da vontade alheia, ainda mais ao se levar em consideração a posição social dos envolvidos”, avalia Bahia
Assim, a presunção, equivocada por princípio jurídico no Brasil, de que Lula seria o chefe real do esquema baseado apenas em declarações agora apontadas por Marcos Valério, para o advogado Bahia, seria considerar “o temível e ditatorial ‘princípio da verdade sabida’”.
Mas Cláudio Bahia defende que por se tratar de ex-Presidente da República, e diante do elencado por Marcos Valério, “nada impede que os fatos sejam devidamente investigados pelos órgãos públicos competentes, eis que o jogo democrático compreende movimentos de tal natureza”, finaliza.
