Com a entrada em vigor da Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, a modalidade compartilhada da guarda de filhos passou a ser a regra. A nova lei retirou a expressão "sempre que possível", condição que era levada em conta pelo juiz. Esta modificação tem provocado inúmeros debates no mundo do direito e, sobretudo, preocupação por parte de mães e pais separados. Há um primeiro mito que deve ser desmitificado: a guarda compartilhada não se confunde com convivência alternada. A convivência alternada implica em divisão igualitária do tempo do filho em cada uma das casas. Em muitos casos, essa modalidade não é recomendável, pois a mochila vem a ser a casa do menor. A guarda compartilhada, por outro lado, visa garantir a divisão equilibrada do tempo de convivência dos pais. Nessa modalidade, os pais devem decidir, conjuntamente, as linhas mestras da educação e até pequenos problemas cotidianos, enfim, o que é melhor para o menor.
Há um segundo mito: a necessidade de consenso entre a mãe e o pai. A nova lei busca retirar o consenso como pré-requisito à guarda compartilha. Agora, o dissenso entre mãe e pai não impede a definição pela modalidade. A responsabilidade parental é conjunta, é cooperativa, complementar, não paralela. A lei busca, justamente, forçar o diálogo. Mas então a guarda compartilhada será aplicada em toda e qualquer situação? Não. Com a separação conjugal, elos de amor, de afeto e de respeito, conspiram para serem apagados e estes fatores devem ser levados em consideração. Não há duvidas de que a nova lei busca um modelo ideal para que haja uma sensibilização conjunta dos pais para uma consciência da importância na vida dos filhos. De outro lado, o empenho em litigar de alguns, no caso de inconciliáveis desavenças, por certo que frustrará a intenção do legislador. Na prática há situações em que a regra é a eterna beligerância.
Compartilho da opinião de que mesmo que não haja consenso entre os pais caberá ao juiz se valer de orientação técnico-profissional ou equipe interdisciplinar para determinar, antes de tudo, a viabilidade, perguntando: qual a possibilidade de suspensão das mágoas em prol do bem-estar dos filhos? Após, com base em estudo psicossocial, ponderar o tempo de convívio de forma equilibrada e os procedimentos que demandem deles reestruturações e concessões para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. Nesse contexto, a depender do caso, pertinente seria uma avaliação psicossocial periódica; institucionalmente, o investimento em cursos de formação de instrutores em oficinas de divórcio e parentalidade e programas de capacitação para mediação.
Logo, não basta requerer para se ter a guarda compartilhada. Este novo sistema de educação e criação de filhos de pais separados deve levar em conta se os pais querem, podem ou possuem condições de participar do cotidiano dos filhos. Nenhuma lei pode obrigar que os pais sejam cordiais reciprocamente, mas pode ela - assim se fez - instalar um novo paradigma em que os filhos serão os maiores beneficiários, insista-se, dentro de um contexto existencial favorável. Outra ponderação consiste em se levar em conta ou não a opinião do filho, se possível assim se expressar. Ora, a guarda deve ser proveitosa para o filho; não vislumbro algo proveitoso sem felicidade.
Vejo ainda que com o compartilhamento sem critérios, eventuais (ou inevitáveis) divergências entre os pais (influenciados ou não) sobre o que venha a ser a melhor orientação para o filho, podem dar ensejo - no favorável contexto da guarda compartilhada - à alienação parental (manipulação do sentimento da criança por um dos genitores de modo a promover a desmoralização do outro e, consequentemente, a destruição do afeto). Há de se ter cautela também para que a expressão "divisão equilibrada de tempo" não se transforme em guarda alternada. Enfim, o fundamento da nova regra do jogo continua a ser a antiga regra do melhor interesse do menor. Daí dizer que a expressão "sempre que possível" continua válida. Acredito, portanto, que para a definição pela guarda compartilhada valiosa a contribuição de nosso Conselheiro Acácio, descrito por Eça de Queirós, em "O Primo Basílio": "as conseqüências vêm sempre depois". Poderemos, pois.
O autor é advogado, membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IbDfam), professor da Faculdade de Direito da Anhanguera Educacional de Bauru e da Faculdade de Direito da Fundação Educacional Dr. Raul Bauab de Jaú
