Adentrando numa equivocada linha de atender ao clamor do momento, a 3ª Seção do STJ, no HC 399/109, pacificou o entendimento da 5ª/ 6ª Turma de que o não pagamento do tributo declarado (inadimplência) tipifica crime contra ordem tributária (lei nº 8.137/90, art.2º, inciso II).
O objetivo aqui não é o foco jurídico na doutrina e jurisprudência. A ideia é uma noção geral ou mesmo leiga do "case" decidido no STJ. Trata de impetrantes que deixaram de recolher, no prazo legal, o valor do ICMS formalmente declarado ao Fisco.
O STJ entendeu que houve apropriação indébita do imposto cobrado do adquirente que os seguia na cadeia de produção. Todavia, lembre-se aqui que o crime contra ordem tributaria somente pode ocorrer por dolo (vontade do agente de cometer o delito, no caso a lesão ao fisco).
Ora, quem declara que deve ao fisco, reconhecendo sua obrigação tributária, parece-nos não ter o intuito de fraudar a fiscalização. Parece-nos por demais afastado o dolo do contribuinte de tentar omitir a obrigação que deve pagar ou usar qualquer artifício para o fisco que o não tomar conhecimento do imposto devido.
Trata-se de mera inadimplência, cuja lógica é a presunção de boa fé do contribuinte, que espontaneamente declara uma dívida ao fisco. De outro lado, altamente contestável a posição da decisão de que o contribuinte estaria a se apropriar do ICMS devido pelo comprador.
A razão é simples: o comprador não tem qualquer responsabilidade pelo imposto devido pelo vendedor.
O valor do ICMS que consta na NF do vendedor tem natureza de um débito fiscal já ocorrido na operação anterior para que o revendedor/adquirente a o abata do imposto que pagará na operação subsequente. (princípio constitucional da não cumulatividade) evitando assim a cobrança de sobreimposto, como o caso do ICMS.
O adquirente ao pagar o tributo devido em sua operação subsequente abate o debitado na operação anterior, independentemente de ter este sido pago ou não pelo vendedor. Portanto, não há que se falar em apropriação de ICMS na situação.
A verdade é que contestável ou não, a posição a ser seguida pelas decisões no judiciário será a uniformiza na posição do STJ. Resta-nos aguardar que a matéria seja revertida no STF, já que presente várias ofensas a princípios constitucionais, além dos entendimentos resumidos acima.
A lição que fica é que o contribuinte (aquele que leva receitas ao Erário) é tratado muito mais rigorosamente daquele que vem a retirar este dinheiro que lá ingressou. Lembre-se aqui a corrupção que grassou na Lava Jato, onde, dentre outros, os sócios da JBS tiveram a sua má fé beneficiada por um discutível perdão do delator. Agora se presume a má fé do contribuinte, submetido à execração pública de um processo crime por ter sido inadimplente.
O autor é advogado.
