No Brasil, a Constituição de 88 segue esta tendência, prolongando este excepcional protagonismo na história das democracias constitucionais liberais. Possui um amplo rol de “direitos” positivados por princípios, atribui a tais direitos a possibilidade de aplicação imediata, prevê dois mecanismos de superação judicial da omissão dos poderes políticos e cria dois órgãos, independentes dos poderes políticos, para sua efetivação judicial.

A criação do direito por princípios, que tem densidade vaga, esconde conflitos e gera consensos políticos mínimos. A criação por regras, que parte de fato ou comportamento, definindo textualmente sua aplicabilidade, escolhe no conflito e define os vencedores. A consagração da criação do direito por princípios contribui para o protagonismo do Poder Judiciário que, ao final, existe para julgar a aplicação da lei — hoje, dos princípios.

Neste ato de julgar, cabia ao Juiz definir a lei aplicável, num ato de subsunção. Hoje, mesmo que haja lei, raramente um ato de julgamento deixa de considerar um princípio, que pelas suas características textuais, exige ponderação, ou medição de valores, escancarando o protagonismo judicial.

Estes fatores levam as questões básicas, das pessoas e dos governos, a saírem da seara política — atividade de ponderação de interesses, de eleição de prioridades, definição ou especificação do direito de cada um ou do grupo — para a Justiça, atividade de reconhecimento ou atribuição individual do direito e não de criação.  Se, no campo do direito individual, esta atribuição no âmbito de um processo judicial já é complicada, mais complexo, ainda, ocorre no âmbito das políticas públicas, que demandam leis, órgãos, pessoas, estudos, projetos, procedimento e recursos, ou seja: política!