Não basta provar a desonestidade, tem de demonstrar prejuízo ao cofre público, dolo ou má-fé. Esta é a tendência apontada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento que discute a extensão da sanção em ação civil pública por ato de improbidade administrativa. A matéria interessa a todos os órgãos e agentes públicos do País. No Estado de São Paulo, a tese já é aplicada como tendência junto à Câmara Especial do Tribunal de Justiça (TJ) que trata especificamente de casos de improbidade.
Uma conquista da sociedade brasileira na luta pela moralidade na gestão pública, a lei de improbidade administrativa (número 8.429/92) traz elementos para combater atos que afrontem princípios como o da ilegalidade e moralidade e, ainda, têm servido de remédio contra superfaturamentos e fraudes em licitações, embora as concorrências públicas sejam patrulhadas por norma específica (lei 8.666/93).
Mas, para o STJ, o remédio da lei deve ser dosado de acordo com a situação do paciente. O promotor de Cidadania e Patrimônio Público, Fernando Masseli Helene, confirma a tendência de que “não se pode punir além do que permite o bom direito. As sanções aplicadas devem estar atreladas ao princípio da proporcionalidade.
O promotor atua há sete anos na Câmara Especial do TJ sobre improbidade, órgão colegiado especializado no tema. “O artigo 12º da lei 8.429/92 diz que é preciso valorar a sanção. Então a tendência que já vem sendo aplicada no Estado de São Paulo é o de impor ressarcimento ao dano, ou aplicar multa, ainda que pesada, por exemplo, ao invés de sanções mais severas como a perda do mandato. Isso vale para casos onde o dolo e a má- fé não estão comprovados. Esse tem siso o elemento colhido na jurisprudência em aplicação na Câmara Especial”, confirma Masseli.
Do ponto de vista da teoria jurídica, a aplicação do princípio da proporcionalidade coloca o instituto como uma espécie de sinônimo do próprio estado de direito. É o “meio e o fim” aplicados para estabelecer justiça.
Assim ,o STJ aponta que cabe ao magistrado dosar as sanções de acordo com a natureza, gravidade e consequências do ato ímprobo. “É indispensável, sob pena de nulidade, a indicação das razões para a aplicação de cada uma das sanções, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (REsp 658.389)”, define a corte superior.
Premissa
A premissa da lei de improbidade é punir os maus gestores. Mas para configurar a conduta, o STJ considerou que a má-fé é elemento essencial do ato ilegal ou irregular. Em julgamento em que se avaliava o enquadramento na lei pela doação de medicamentos e produtos farmacêuticos entre prefeitos, sem observância das normas legais, os ministros entenderam que não era o caso de tachar os agentes públicos de desonestos.
Regra geral, assim, a tendência é de que se o ato é suscetível de correção administrativa ou aconteceu por deslize administrativo e não por imoralidade, por exemplo, a sanção deve ser compatível com essa situação. Em essência, se não houver má-fé, a sanção é bem mais branda que, por exemplo, a perda dos direitos políticos, do cargo ou função pública ou do direito de contratar ou manter contrato com o poder público por determinado período.
É o que os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) chamaram de dosimetria da pena durante o julgamento do mensalão (matéria criminal).
Dosimetria
Os atos de improbidade estão enumerados nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429, em três blocos: os que tratam de enriquecimento ilícito, os que causam prejuízo ao erário e aqueles que atentam contra os princípios da administração pública (moralidade, impessoalidade, legalidade, publicidade, etc.)
As sanções previstas no incisos de I a III do artigo 12, entre elas a suspensão de direitos políticos, que pode variar de três a 10 anos; a perda da função pública, o pagamento de multa, o ressarcimento ao erário e a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais pelo prazo de três a 10 anos, dependendo do enquadramento da conduta.
O STJ tem o entendimento de que as penas previstas no artigo 12 não são cumulativas e, portanto, devem ser dosadas pelo juiz. Em última análise, o agente Ímprobo deve figurar como o desonesto e não aquele que cometeu algum erro durante sua gestão.
O entendimento da Corte é que a aplicação das penalidades previstas no artigo 12 exige que o magistrado considere, no caso concreto, a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
O STJ também firmou jurisprudência no sentido de que a Lei de Improbidade não retroage nem para efeitos de ressarcimento ao erário. A Segunda Turma rejeitou recurso do Ministério Público Federal em ação contra o ex-presidente e atual senador Fernando Collor de Mello.
O MPF pedia a condenação do ex-presidente a reparar supostos danos ao erário causados por atos cometidos antes da vigência da lei, mas após a promulgação da Constituição de 1988. Por maioria, a Turma, seguindo o voto do ministro Castro Meira, entendeu que a Lei de Improbidade não pode ser aplicada retroativamente para alcançar fatos anteriores à sua vigência, aponta o observatório do site Conjur.
Assim, a regra é que uma lei disciplina fatos futuros e não os pretéritos, salvo se expressamente dispuser em sentido contrário, não podendo ser utilizada com efeito retroativo para prejudicar direitos e impor sanções.
Evita a banalização
Para o advogado Cláudio Bahia, a tendência apresentada pelo STJ fortalece a aplicação da lei de improbidade. “Evita a banalização do instituto, bem como eventual discrepância entre a pena aplicada e a conduta assumida, cujos vetores se mostram obrigatórios num Estado que se diz constitucional e democrático”, opina.
Bahia posiciona que “se é permitido à população demonstrar sua inquestionável discordância com o que ocorre no País, desde que sem violência, não é menos verdade que o Estado, ao contrário, deve agir sem paixões, pautando-se, única e exclusivamente, no texto positivado na Carta de Outubro”.
Ele reforça que nossa Constituição protege “aquilo que é mais caro ao cidadão, por meio das chamadas cláusulas pétreas (imutáveis), a fim de proteger o indivíduo dele mesmo, a fim de proteger a coletividade dela mesma, isto é, que num momento de exacerbada paixão se tomem atitudes ou se pratiquem atos que acabem, ao depóis, vilipendiando direitos e garantias fundamentais duramente conquistados a partir dos ventos que sopram em terras tupiniquins desde 1988”.
A gtendência em torno do princípio da proporcionalidade reforça a tese, amplia o advogado e professor universitário, de “verdadeira correspondência entre a pena imposta e a conduta praticada, lembrando que o primeiro (proporcionalidade) visa justamente proibir o excesso, servindo para aferir a compatibilidade entre meios e fins para evitar restrições desnecessárias ou abusivas pelo Estado contra o indivíduo; já, o segundo (razoabilidade), consiste em atuar guiado pelo bom senso, prudência, moderação, sem espírito de vingança, levando-se em conta as circunstâncias que envolvem a pratica do ato”, finaliza.
