Não é de hoje que a humanidade abriu os olhos e passou a combater a lavagem de bens. Com isso, criou-se o crime de lavagem de capitais, com o escopo de tutelar a licitude das movimentações financeiras e criminalizar o agente que legitima bens oriundos de infrações penais.
O Brasil, em 14 de junho de 1991, tornou-se signatário da Convenção contra o tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas de 1988 e, em março de 1998, em consonância com tal Convenção, criou a Lei de Crimes de Lavagem ou Ocultação de Bens.
O crime de lavagem de capitais, denominado crime-fim, exige para sua caracterização um crime antecedente, denominado crime-meio ou antecedente. Em síntese, a lavagem busca dar legalidade a um bem oriundo de um delito. Isso quer dizer que, se não houver o crime antecedente, não poderá haver crime de lavagem de bens.
Inicialmente, a referida lei elencava um rol reduzido de crimes antecedentes que, se tivessem seus bens lavados, poderiam resultar em delito de lavagem. Caso houvesse uma lavagem de capital oriunda de um ilícito não criminal, ou de um crime diverso daqueles trazidos nesse rol, não poderíamos ter crime de lavagem, mas apenas o crime antecedente.
A partir de 09 de julho de 2012, a Lei 12.683 alterou vários dispositivos da Lei de lavagem, dentre eles aquele que trazia um rol de crimes antecedentes. Tal alteração que antes delimitava a possível lavagem para alguns crimes, agora ampliou esse rol. Haverá lavagem de bem oriundo de qualquer infração penal, que abrange além de qualquer crime, a contravenção penal, como por exemplo a do jogo de azar.
Feitas tais colocações, claro está que o crime de lavagem requer a existência de um crime ou contravenção penal antecedente e que o bem em tese lavado seja oriundo deste crime. Tal questão é de suma importância, pois da mesma forma que reconhecemos a importância da criação desse crime, reconhecemos também a necessidade de não permitir que alguém seja acusado e condenado por lavagem de capitais, se não for demonstrado que o bem lavado de fato é oriundo de um crime antecedente.
Infelizmente, temos aos montes acusações criminais de lavagem de capitais que não respeitam estas exigibilidades. Imprescindível demonstrar o nexo causal entre o crime antecedente e a lavagem, ou ainda que o crime-meio possui data anterior ao crime-fim (lavagem).
Tema em discussão, que será melhor analisado em outro artigo, é se certas condutas são de fato crime de lavagem de bens ou integrante do tipo penal do crime antecedente. Vejamos um caso de corrução onde se formaliza um contrato simulado para concretizar o pagamento da vantagem indevida. Nossos Tribunais Superiores ainda não se posicionaram definitivamente sobre este tema, se tal contrato seria uma lavagem ou se faz parte do crime antecedente.
A lavagem é um crime de ação múltipla, abrangendo várias condutas como a ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores oriundos de um crime, e traz uma elevada pena de reclusão de 3 a 10 anos, aumentada de um a dois terços, se o crime for praticado reiteradamente ou por intermédio de organização criminosa.
O delito de lavagem só prevê a modalidade dolosa. Portanto, se o agente praticar a conduta culposamente, por imprudência, negligência ou imperícia, não haverá tal crime.
Certamente esse é um ponto nevrálgico desse delito. O dolo consiste na livre e consciente vontade de praticar a conduta típica de lavagem. O agente deve ter a consciência que o bem é oriundo de uma infração penal e mesmo assim oculta ou dissimula sua origem, com a finalidade de torná-lo lícito.
Na nossa alteração legislativa de 2012 um termo foi excluído da norma, qual seja, a exigência de “saber” que aquele bem é proveniente de infração penal. Com tal alteração parte da doutrina passou a entender possível a configuração do crime de lavagem com a existência do dolo eventual, no qual o agente, mesmo não tendo o dolo direto, ao assumir o risco, é igualmente responsabilizado pelo crime. Isto quer dizer que para essa corrente doutrinária um agente, mesmo não tendo conhecimento da procedência ilícita do bem, ao atuar para torná-lo lícito, existindo indícios de sua procedência ilícita, demonstrando não se preocupar com tal questão, pratica o crime de lavagem, com dolo eventual.
Aqui está um delicado dilema deste delito. A teoria da cegueira deliberada, conhecida internacionalmente como willful blindness e inicialmente aplicada em Tribunais estrangeiros, defende a configuração do crime de lavagem ao agente que pratica uma conduta omissiva, pois, mesmo não sabendo da ilicitude do bem, poderia e deveria saber da sua natureza ilícita e agir para evitá-la.
Que fique bem claro, não podemos confundir o “poder de polícia de fiscalizar”, destinado aos funcionários públicos atuantes na área da investigação como delegados, fiscais, promotores de justiça, com os deveres e obrigações do particular, que realiza licitamente sua atividade, sem ter ciência que o bem do terceiro no qual ele, de alguma forma, participa de sua movimentação, é oriundo de um crime. É imprescindível que de fato exista o “poder” de fiscalizar a procedência do bem e o “dever” de agir desta forma.
Vejamos a determinação do Banco Central para as instituições financeiras informarem o Coaf sobre movimentações financeiras; são elas: i) as transferências que superam um determinado valor, ii) movimentações consideradas suspeitas.
Feita tal colocação, imaginemos um erro sistêmico que redundasse no não envio ao Coaf de movimentações financeiras que superassem determinados valores. Surgem as primeiras dúvidas: quem será o responsável por tal omissão, o gerente regional de determinadas agências bancárias, o gerente geral daquela agência, o funcionário do departamento financeiro, da área de TI, o caixa etc? Temos aqui uma negligência ao não enviar tais informações ao Coaf, conduta atípica para o direito penal, podendo, quando muito, ocasionar uma infração administrativa. A situação se torna mais complexa quando enfrentamos o tema de movimentações tidas como “suspeitas”. Entramos em um perigoso critério subjetivo. Como pode um bancário treinado para realizar um serviço financeiro lícito ser acusado pela prática de crime de lavagem, pela teoria da cegueira deliberada, por não ter informado o Coaf de uma movimentação que “um promotor de justiça” entende como suspeita? Como já dito, este funcionário não possui poder de fiscalização, nem treinamento específico para, na maioria das vezes, identificar que os bens ingressados naquela instituição financeira são oriundos de uma infração penal e que sua movimentação poderá redundar em lavagem de capitais.
Não podemos, por exemplo, sob a justificativa da teoria da cegueira deliberada, responsabilizar qualquer um, como funcionários de uma instituição financeira, por crime de lavagem, única e exclusivamente por terem sido, supostamente, omissos ao não detectar que aquele bem movimentado na instituição financeira era oriundo de uma infração criminal e, consequentemente, deixaram de informar aos órgãos de fiscalização tal situação.
Em outras palavras: não podemos responsabilizar por crime de lavagem pessoas que não possuem poder ou capacidade técnica para identificar que o dinheiro que elas movimentam a pedido de seus clientes é ilícito, repita-se, até porque elas não têm poder de fiscalização, não podem realizar busca e apreensão, nem têm acesso às movimentações financeiras antecedentes em outras instituições, aos contratos e trabalhos que originaram aqueles recursos financeiros, bem como não têm acesso a investigações, depoimentos, intercepções telefônicas e telemáticas de seus clientes. Portanto, na maioria das vezes, temos que observar com ressalvas a responsabilidade de terceiros por crime de lavagem de capitais, por não terem informado órgãos fiscalizadores como o Coaf, sobre movimentações financeiras tidas como suspeitas, já que, por tal teoria, o agente teria o poder e dever de agir e não agiu, permitindo que a lavagem não fosse descoberta e interrompida.
Não podemos transferir ao terceiro como o bancário, o comerciante dentre outros a obrigação de investigar a procedência dos bens de seus clientes e descobrir sua origem ilícita. Não é razoável exigir que um vendedor de carro analise documentos de seu cliente como Imposto de Renda, antecedentes criminais, extratos bancários, documentos como contratos que justifiquem tal movimentação financeira, capazes de constatar se seus bens são oriundos de atividades lícitas ou ilícitas, até porque, mesmo que o cliente entregue tais documentos, ele não possui capacidade técnica para analisar tal questão. Tal prerrogativa é do Poder Público.
Não estou aqui sustentando que um funcionário de um banco ou um comerciante não possam praticar lavagem, pode sim, naqueles casos que têm ciência da origem ilícita do bem e, mesmo assim, colabora para torná-lo lícito, ou ainda daqueles casos nos quais há uma quebra de procedimento daquele funcionário que, exemplificando, recebe uma mala de dinheiro de um novo cliente e não pergunta a sua procedência, nem pesquisa os antecedentes e histórico desse cliente.
Todavia, concluindo, a lavagem exige que o agente conheça a origem criminosa daquele bem e participe da operação para branqueá-la. Não podemos responsabilizá-lo criminalmente por lavagem de capitais, seguindo a teoria da cegueira deliberada, mesmo desconhecendo a origem ilícita do bem, por não ter descoberto e agido para evitar tal conduta.
Fernando José da Costa, advogado criminalista; mestre e doutor pela Universidade de São Paulo (USP); doutor pela Università degli Studi di Sassari; palestrante do Programa de Pós-Graduação Lato Sensu da FGV Direito SP (GVlaw); autor de livros jurídicos; foi conselheiro seccional da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo (OAB/SP), presidente da Comissão de Direito Criminal e vice-presidente da Comissão de Direito Ambiental da OAB/SP.
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