Afinal de contas, o empregador pode ou não demitir o empregado quando o INSS deixa de pagar o benefício por incapacidade? Quem está doente, sofre com o drama do medo da demissão logo após a alta da Previdência Social.
A melhor resposta é... depende!
1. Depende do quê?
Primeiramente, é preciso ressaltar que há situações em que a própria lei traz circunstâncias específicas em que o empregado não pode ser demitido após a alta do INSS (daí é necessário verificar se ele se encaixa em alguma delas). Outras vezes, o erro parte da própria Seguridade Social, que acaba liberando o segurado para o trabalho muito antes dele estar realmente apto para voltar ao trabalho.
A seguir, apresenta-se essas duas situações: a definida pela LEI e as de alta indevida do INSS.
2. “Estabilidade” de acordo com a Lei
Recuperada a saúde e retornando ao trabalho o empregado terá estabilidade, ou melhor, garantia de emprego, apenas em algumas situações.
A primeira delas, quando se tratar de uma doença do trabalho ou de um acidente de trabalho, que pode dar no mínimo 12 meses de “estabilidade” (o prazo pode ser maior, dependendo do dissídio coletivo da categoria). No caso de acidente, este pode ser aquele típico, que acontece no ambiente de trabalho, ou aquele realizado em razão do trabalho (indo ou vindo do trabalho, por exemplo). Já no caso da doença do trabalho, esta é, em regra, aquela que surge ou se agrava em razão do trabalho. Assim, não apenas a LER (Lesão por Esforço Repetitivo) ou DORT é que são consideradas doenças do trabalho. Alguém, por exemplo, que já tinha um problema no joelho antes de trabalhar (provocado por jogar futebol com os amigos), mas que pelo fato de ficar de pé o dia todo no serviço teve o agravamento da lesão, pode transformar aquela doença/lesão que não era do trabalho em uma doença do trabalho (justamente em razão do agravamento pelo esforço que desempenhou no serviço). Dessa maneira, o empregador precisa ficar muito atento na hora da contratação e o empregado sempre que verificar que algo parecido aconteceu com ele. O funcionário, ainda, deve redobrar a atenção na modalidade de benefício que o INSS está lhe pagando, quando for concedido. Isso porque existe o benefício por incapacidade acidentário (que é o decorrente de doença do trabalho ou acidente de trabalho) e o tradicional – já que a Previdência Social costuma pagar errado, isto é, ao invés de um ou outro tipo. Seja no caso de acidente, seja no caso de doença do trabalho, uma das formas de se comprovar é através da CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho). Mas caso tenha sido negada, há maneiras de se comprovar, a depender do caso, que poderá ser melhor orientada através de um advogado especialista da confiança do envolvido.
Alguns acordos coletivos trazem situações específicas, que podem dar essa “garantia de emprego”. Uma delas é a conhecida “estabilidade pré-aposentadoria”, onde, dependendo da categoria a que o trabalhador estiver vinculado, se ele estiver próximo de implementar os requisitos para alguma das modalidades de aposentadoria, não poderá ser demitido.
Nessas hipóteses, se o empregado for demitido, poderá acontecer uma das seguintes situações: ou ele terá que ser reintegrado pelo período faltante, ou ele será indenizado por tal período de “estabilidade”.
3. Alta indevida pelo INSS
Inicialmente é preciso ter em mente que para que o indivíduo receba a alta previdenciária, ele precisa de fato estar apto para retornar ao trabalho. No entanto, muitas vezes o que se observa é que aquele que estava em gozo de benefício por incapacidade pelo INSS (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) acaba sendo liberado pela perícia da Previdência Social antes do que deveria. Muitas vezes, o cidadão ainda está em tratamento, internado etc. e o benefício é cessado.
Vale destacar que quando o segurado fica doente, se machuca ou se acidenta, ele agenda a perícia no INSS. O perito, após a avaliação, por lei tem que estimar o prazo em que durará a incapacidade para conceder o respectivo benefício (em regra, o auxílio-doença). Caso o perito não informe uma data, a duração será de 120 dias. Até 15 dias antes de terminar o prazo fixado pelo médico do INSS, caso o segurado ainda não esteja bem, pode pedir a prorrogação do benefício, realizando nova perícia.
O que acontece se ele ainda não se recuperou e o benefício foi negado ou não foi prorrogado pelo INSS?
Nesse caso, para o segurado não perder o seu emprego, deve se apresentar junto ao empregador. Se ele não fizer isso, corre o risco de ser demitido por justa causa, por abandono de emprego (uma vez que o INSS, órgão público, disse que o cidadão estava “APTO” para retornar ao serviço).
Por outro lado, o empregador deve tomar cuidado nessa “apresentação”, exigindo que seu funcionário passe pelo médico da empresa (que atestará se esse funcionário pode, ou não, voltar ao trabalho). Se o exame de retorno for feito da forma correta, o médico contratado pela empresa, constatando o impedimento de retorno informará isso no exame. Caso deixe de informar, poderá ser responsabilizado, solidariamente junto com o patrão, por qualquer acidente ou agravamento na saúde do segurado.
Por outro lado, verificada a existência de restrições ou impedimentos do empregado ao labor, a empresa não pode demitir o funcionário. Porém, também não pode permitir o seu retorno (sob pena de ser responsabilizada por qualquer eventualidade que acontecer). Poderá admitir de volta o funcionário apenas com as restrições apontadas no laudo de retorno (exemplo: “pode voltar a trabalhar, mas não poderá pegar peso ou ficar em pé”).
Se o empregado for impedido de retornar, ele pode:
a) Ingressar com ação contra o INSS, para receber o benefício (já que ainda permanece incapacitado para o trabalho);
b) Ingressar com ação contra o empregador na Justiça do Trabalho, para garantir o recebimento de seu salário enquanto aguarda o desfecho da ação previdenciária e/ou para admitir o seu retorno com as restrições apontadas, até que haja solução da ação previdenciária. Nesse caso, se for concedido o benefício, é possível ação regressiva contra o INSS por parte do empregador (que infelizmente, muitas vezes, falta orientação jurídica nesse sentido para tal possibilidade).
Porém, se houver a demissão do funcionário incapacitado para retornar ao trabalho, em sendo procedente a ação contra o INSS e reconhecendo que o segurado deveria ter continuado recebendo da Previdência Social o respectivo benefício por incapacidade, a demissão é nula. Ou seja, se o funcionário tinha que estar “afastado”, recebendo do INSS, e o benefício é restabelecido (como se nunca tivesse sido “cortado”) tudo o que aconteceu (inclusive a demissão) acaba sendo invalidado também.
4. E se não for nenhuma dessas hipóteses?
Quando não se tratar de nenhuma das hipóteses de “estabilidade” (doença do trabalho ou acidente de trabalho, ou, ainda, de determinações do dissídio) e estando o empregado de fato apto para retornar o trabalho, caso o empregador queira, pode dispensar o seu funcionário, pagando todas as respectivas verbas trabalhistas a que fizer jus.
De qualquer maneira, é imprescindível que nos casos de dúvida (tanto o segurado como empregador), procurem ajuda com um advogado especialista de sua confiança.
Tiago Faggioni Bachur é advogado e professor especialista de direito.
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