A legalidade penal é a última trincheira do cidadão'

Carlos Ernani Constantino, 57, é uma referência do Direito em Franca e região. Durante 27 anos, atuou como promotor de Justiça. Processou e ajudou a colocar na cadeia centenas de criminosos.

Constantino iniciou a carreira como promotor substituto no 1º Tribunal do Júri em São Paulo. Depois, trabalhou em Franca, Guará e Ituverava. Passou os últimos cinco anos em Franca. Era o 5º promotor e atuava nas atribuições criminais perante a 1ª Vara Criminal. Também atuou no Júri. Há um ano, no dia 4 de maio de 2018, ele limpou as gavetas de seu gabinete, tirou o paletó, afrouxou o nó da gravata e decidiu se aposentar do Ministério Público.

A aposentadoria não significou descanso. Pelo contrário. Constantino segue dando aulas de Direito Penal e Filosofia na Faculdade de Direito de Franca, onde é professor desde 1993. Em junho do ano passado, ao lado dos dois filhos e de dois sócios, todos seus ex-alunos, decidiu abrir um escritório de advocacia. Foi no moderno prédio de dois andares, localizado na rua Simão Caleiro, que ele recebeu o Comércio e falou sobre a experiência de ter trocado a acusação pela defesa.

 

Há um ano o senhor se aposentou do cargo de promotor de Justiça e decidiu abrir um escritório de advocacia. Por que tomou essa decisão?

Era um plano antigo meu montar um escritório grande de advocacia. Sempre tive esta vontade, mesmo quando estava ativo na promotoria. Então, quando me aposentei, eu e minha esposa, Ester, começamos a procurar mobiliários para o escritório. Como os meus dois filhos, o Rafael e Jéssica, e os então sócios deles, hoje sócios nossos, Tiago Magalhoto e Milene Diniz, estavam os quatro em um escritório muito pequeno, resolvi abrir este escritório muito mais amplo, encampar o escritório deles e fazer uma sociedade de advogados, o que conseguimos colocar em prática em junho de 2018.

 

Como está sendo esta nova experiência?

Estou muito empolgado com a advocacia e surpreso com os frutos que ela tem dado. Às vezes, uma pessoa que abre um escritório assim vai crescendo devagar e leva alguns anos para se consolidar. No nosso caso, graças a Deus, houve uma resposta muito positiva e estamos com uma clientela cada vez mais crescente. Estamos muito felizes de poder servir à sociedade francana, paulista e brasileira.

 

A carreira que o senhor construiu atuando como promotor e professor de Direito faz com que as portas sejam abertas com maior facilidade?

Fui promotor de Justiça por 27 anos e nunca tive uma repreensão verbal na carreira. Sou professor na Faculdade de Direito de Franca desde 1993 e, graças a Deus, também nunca tive problemas. Passa turma e entra turma, tenho tido a honra de ganhar o respeito de muitos ex-alunos, como juízes, promotores de Justiça, procuradores da República e delegados. Há poucos dias, eu chegava em um shopping em Ribeirão Preto e, quando entrei na sala do estacionamento, uma moça perguntou se eu era o doutor Carlos Constantino. Eu confirmei e ela me disse que um ex-aluno meu havia acabado de passar por lá e dito que eu fui um bom professor e que ele tem uma lembrança positiva de mim. Em seguida, nos encontramos dentro do shopping e tomamos um café junto. Isto, é muito gratificante.

Acredito que minha experiência e o fato de ter conduzido as carreiras de promotor e de professor com correção contribuíram para que o nome Carlos Constantino seja respeitado. Sempre lutei no Direito sem deixar marcas negativas na carreira.

 

O senhor passou quase três décadas acusando e, agora, atua na defesa. Como tem sido esta transição?

Na verdade, se pegarmos a nomenclatura da profissão que eu me aposentei, é promotor de Justiça. Não é promotor de condenações ou promotor de acusações. Claro, no sistema acusatório, tem que ter alguém que acusa, mas, para isto, é preciso haver prova da materialidade do crime, indícios suficientes ou prova da autoria. Além de tudo, tem toda uma teoria do delito que tem que ser respeitada.

Eu já olhava todas essas situações como promotor. Inclusive, um juiz amigo, me disse em certa ocasião que já me via como defensor, pois nos meus arquivamentos eu fazia toda uma peça mostrando a tendência de um bom advogado, no sentido de arquivar o inquérito. 

Durante minha carreira, eu arquivei muitas coisas, como crime de bagatela, e pedi muitas absolvições no Tribunal do Júri. Para mim, continua a mesma coisa: é a mesma busca pela Justiça. Só que, assim como antigamente eu defendia direitos públicos, da sociedade, acho que há muitos direitos privados importantes a serem defendidos, como liberdade, patrimônio, dignidade da pessoa humana. Há muita coisa do lado de cá para ser defendida.

 

É mais fácil acusar ou defender?

As duas funções são difíceis. O acusar é difícil porque o acusador tem que acusar de uma coisa certa, ele não pode dar um tiro no escuro. O promotor tem que pensar que o alvo está a uma certa distância e que vai acertá-lo, ou seja, vou desencadear uma ação penal e tenho chance de êxito boa, tal qual o atirador que vai mirar no alvo. É preciso ter prova da materialidade, indícios razoáveis da autoria e, pelo outro lado, analisar se a conduta do agente é típica perante a lei, é antijurídica, se o sujeito é, aparentemente, culpável. Nestas situações, é possível fazer a denúncia.

 O promotor é um agente político, porque, pegando um caso sem provas ou com indícios fracos, terá que arquivar. A acusação tem que ser feita dentro da estrita legalidade.

Já o defensor, pelo princípio da ampla defesa, tem um amplo direito e dever de defender o indivíduo. Nos casos em que a prova está boa para o promotor, o advogado tem que trabalhar por outros caminhos no sentido de diminuir a pena e achar alguma excludente. São visões da mesma esfera, porém, por ângulos diferentes.

 

Qual a opinião do senhor em relação ao ativismo judicial?O que é o ativismo judicial? Muitas vezes, o legislador fica dormindo em berço esplêndido, nunca acorda e não faz uma lei que a Constituição já apontou para ela. Então, o juiz ou o tribunal vai e supre aquela lacuna. Eu costumo dividir este assunto entre o bom ativismo e o mau ativismo judicial.

Quando um juiz de Direito entra em uma área que, em princípio, parece discricionária de um administrador público, de um governador ou prefeito, e o obriga a fazer uma creche ou uma praça em determinado lugar para dar mais acesso ao povo, isto é um ativismo judicial, mas eu acho benéfico porque está havendo menos a discricionariedade do agente público e mais o interesse da sociedade.

Quando um juiz pega o princípio genérico da Constituição e usa por analogia à outra lei ou dispositivo existentes e ‘cria‘ um direito civil novo para o cidadão, eu chamo isso de um bom ativismo judicial, pois está criando uma maneira de fazer fluir um direito civil que estava parado porque o legislador tarda em fazer uma lei.

 

Quando o ativismo judicial é ruim?

Quando se trata, por exemplo, de uma lei penal. Nós temos um tipo penal que tem de ser interpretado de maneira fechada, pois ele vai pôr na cadeia um cidadão que infringiu aquela lei.

Se o tipo penal diz que é proibido fazer ‘A, B, C e D’ e o legislador fechou nisto daqui, ele não falou que existe E e nem F. Aí, o STF vem e fala: ‘nessa expressão D, estamos querendo esticar para o E e o F’ Isto não pode, porque estamos quebrando o princípio que está dentro da constituição da legalidade e a tipicidade, que tem que ser interpretada de maneira restrita, não pode criar coisas em cima dela. Ou seja, é só aquilo que o legislador criou. Se a lei precisa ser complementada, a atribuição é do legislador e, não, do tribunal.

 

O que o senhor pode falar a respeito das novas tendências do Direito Penal?

O Direito Penal moderno é oriundo da Alemanha, passou pela Itália, Espanha e Portugal, que tem muitas ligações culturais conosco, e se chama Funcionalismo Penal. Ele tem três frentes principais.

Uma se chama Teoria da Imputação Objetiva, que leva em consideração o risco objetivo e, não, aquilo que o autor pensou.

 A segunda vertente leva em consideração o tipo penal que vai incriminar o autor. Por exemplo, no caso de um homicídio, tem por de trás um bem jurídico muito relevante que é a vida humana, e a pena tem que ser mais rigorosa em relação a casos de menor gravidade.

A terceira vertente é a questão da responsabilidade político-criminal. Ela estabelece que o Direito Penal só deve pegar aqueles casos mais graves e, não, os casos pequenos. O Direito Penal não se deve ocupar das bagatelas ou daquilo que os outros campos do Direito possam resolver bem, como o Direito Civil ou Administrativo. O Direito Penal só deve vir como a última opção, quando todo o resto falhou.

 

Com a sua experiência de promotor e, agora, de advogado, como o senhor avalia o pacote anticrime do ministro Sérgio Moro?

O combate da corrupção é algo muito importante e necessário. A sociedade clama por uma segurança pública maior. Mas, eu não acho que este punitivismo, ou seja, vamos incriminar tudo, vamos aumentar a pena de mais, vamos combater com o Direito Penal certas coisas que deveriam ser combatidas com boas políticas públicas, com Educação e Saúde, seja o caminho mais adequado. Desta maneira, estaremos combatendo, não a causa, mas o efeito.

Há muitas coisas importantes no projeto, mas um plano de governo não pode se preocupar apenas com o Direito Penal. É preciso adotar outras medidas paralelas.

 

No próximo dia 7, a detenta Suzane Von Richthofen, que matou os próprios pais, será beneficiada com a saidinha do Dia das Mães e poderá deixar a prisão. O senhor é favorável ou contra este direito?

O preso do regime fechado que cumpre determinada porção da pena faz a progressão para o regime semiaberto. Dependendo do comportamento e, cumprindo outra parte da pena, ele ganha o direito de em datas específicas, como Natal, Ano Novo, Dia das Mães e Dia dos Pais, de fazer esta saída temporária com a obrigação de voltar para o presídio na data marcada sob pena de falta grave.

Cada caso particular tem que ser analisado pelo juiz da execução, que irá avaliar se há mérito ou não para a concessão da saída temporária. Não é um direito subjetivo.

Sei que o crime foi uma coisa horrenda, mas não tenho elementos para falar sobre o comportamento atual da Suzane para ela ganhar ou não este benefício.

 

Na semana passada, o STJ decidiu pela redução da pena de condenação imposta ao ex-presidente Lula. Foi uma decisão acertada?

Sou contra o punitivismo exagerado, ou seja, vamos pegar uma certa classe de criminosos e vamos aplicar o Direito Penal mais duro, vamos aplicar o direito penal do inimigo contra alguém porque foi uma grande figura da política no Executivo ou no Legislativo, por exemplo.

É certo que em casos concretos, onde o autor do crime recebeu milhões, a pena tem que ser diferenciada, mas não podemos pegar determinada classe e tê-la como inimiga da sociedade e aplicar um Direito Penal diferente com penas exageradas.

Eu não tenho subsídios para falar especificamente sobre o Lula, mas, se o Superior Tribunal de Justiça achou que a pena merecida foi a que ele decidiu fixar, é preciso fazer Justiça como a estátua da deusa da Justiça, de olhos fechados. Não me interessa olhar para a qualidade da pessoa e vou usar com ela o mesmo critério de Justiça que usaria contra qualquer outro cidadão que infringiu a mesma lei. Não se pode fazer o punitivismo exagerado olhando para as pessoas a quem se pune. Temos que olhar de acordo com o que Giorgio Del Vecchio (filósofo do Direito italiano) disse: a base ética de todo o Direito, seja Penal, Civil ou Administrativo, chama-se natureza humana.

 Temos que tratar todas as pessoas com humanidade. Quando vemos um réu sentado no banco dos réus temos que nos colocar no lugar dele e pensar como é que a gente gostaria de ser tratado pelo Estado se estivéssemos sentados lá.

 

Este pensamento vem de encontro com outra linha que o senhor defende, que são os direitos fundamentais...

Sim. A teoria dos direitos fundamentais é uma criação dos alemães. No pós-guerra, o povo alemão abriu os olhos e viu o que tinha acontecido nos infelizes tempos do nazismo. Eles fizeram uma teoria da constituição, que proíbe o retrocesso e resguarda os direitos fundamentais.

Isto quer dizer que, antes de o Estado querer pegar alguém, é preciso dar ao cidadão a ampla defesa, o amplo processo legal, o direito ao contraditório para ele tentar provar o contrário. A função de um bom advogado é garantir ao cliente os direitos que estão previstos pelas leis.

 

Qual a sua opinião sobre a prisão em segunda instância?

O artigo 5º da Constituição, inciso 57, diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ponto. A mesma Constituição diz que há outros tipos de prisão. A pessoa pode ser presa em flagrante, temporária ou preventivamente, que são prisões cautelares.

Mas, na prisão final, em razão da condenação, o sujeito não pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

O que se pode fazer amanhã é uma mudança na Constituição prevendo a possibilidade de cumprimento cautelar de pena já a partir do segundo grau. Com todo o respeito que tenho por esta figura impoluta, que é o doutor Sérgio Moro, sou contra mudar isto por lei ordinária, tem que ser por meio de uma emenda constitucional.

 

Qual mensagem gostaria de deixar para os leitores?

Gostaria de terminar com uma frase do saudoso escritor de Direito Civil, Washington de Barros Monteiro, que dizia que o Direito absorve a vida do mundo. Agora, na advocacia, eu vejo mais além ainda: em todos os campos, seja no campo Civil, Criminal, Administrativo ou Tributário, a legalidade penal é a última trincheira do cidadão. É onde ele vai se esconder e ter a certeza de que não vai ser tirada a sua liberdade, a não ser se o Estado provar o crime. Em todos os setores, a pessoa deve se valer do direito e lutar pelos seus direitos.