Inicialmente cumpre lembrar que o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho, ou para a sua atividade habitual total e temporariamente. A lei diz que o cálculo a ser elaborado, para fins de obtenção do salário-de-benefício do auxílio-doença deve ser feito com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo (artigo 29 da lei nº 8.213/91).
Todavia, quem recebeu ou ainda recebe o auxílio-doença após 29 de novembro de 1999 pode ter direito a uma revisão. Na verdade, o INSS mudou a regra de cálculo com base em um decreto, passando a considerar a média de todas as contribuições para calcular o benefício no caso dos segurados com menos de 144 meses (12 anos) de contribuição. Porém, segundo decisões da Justiça, um decreto não pode invalidar uma lei (como destacado, a Lei 8.213/91 já afirmava que o cálculo do auxílio-doença deve ser feito tendo como base as 80% maiores contribuições desde julho/94, conforme a Lei 9.876/99). Observa-se que a Lei nº 8.213/91 utiliza somente as maiores contribuições, descartando as menores do cálculo, o que acaba gerando uma média maior e, consequentemente, um benefício melhor.
Portanto, o erro do INSS foi não calcular corretamente o benefício quando o segurando tinha menos de 144 contribuições. Tem direito, portanto, quem teve auxílio-doença após 1999 e, na época, tinha menos de 144 contribuições. Nesse caso, a Justiça entende que o cálculo deve ser feito com base nas 80% maiores contribuições, e não com base em todas. O aumento do valor benefício e os atrasados dependerá do número de contribuições. Em alguns casos, por exemplo, o benefício pode aumentar aproximadamente 20%.
O direito à revisão vale também para quem recebe pensão por morte cuja renda mensal for superior a um salário mínimo e o falecido tinha recebido auxílio-doença antes. Os herdeiros do falecido podem ingressar com a ação na justiça. A revisão garante o recebimento das diferenças dos últimos 5 anos, podendo, inclusive, majorar o benefício que continua sendo pago. Assim, se o segurado recebeu o auxílio-doença entre 1999 e 2010 só poderá receber as diferenças referentes aos últimos 5 anos (nesse caso, de 2005 a 2010). Os pagamentos anteriores estão prescritos. Se houver algum pedido de revisão ainda não respondido pelo INSS ou se o autor da ação for incapaz, não há que se falar em prescrição. O direito de ingressar na Justiça contra o INSS é garantido pela lei a todos. Mesmo se o aposentado ou pensionista não tiver direito a revisão, o INSS não pode “cortar” o pagamento do benefício. Quem não possui mais o auxílio, só recebe os atrasados de acordo com o período do benefício.
Mas, atenção: antes de entrar com um processo judicial para pedir os atrasados, aconselha-se cautela. O ideal é pedir para um especialista fazer o cálculo sobre a diferença a receber e, dessa forma, verificar se vale a pena, ou não, entrar com uma ação. O valor vai variar de acordo com o tempo em que o segurado gozou do benefício. Em alguns casos, pode não compensar.
Tiago Bachur e Fabrício Vieira
Advogados e professores especializados em Direito Previdenciário
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