Terceirização e cessão

Terceirização e cessão de mão-de-obra são figuras jurídicas que se confundem na prática. A terceirização está prevista apenas na legislação esparsa. A Lei complementar nº 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, não define a cessão de mão de obra, mas a coloca como restrição ao enquadramento no modelo simplificado e favorecido, ou seja, proíbe que as empresas que se caracterizem como cessionárias usem os benefícios do denominado Simples Nacional. A cessão de mão-de-obra está definida no parágrafo 3º, do art. 31, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (alterado pela MP n. 447/2008), da seguinte forma: "entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizarem serviços contínuos relacionados ou não com a atividade fim da empresa, quaisquer a natureza e a forma de contratação (redação dada pela Lei n.o. 9711/98)". O vazio legal da terceirização é preenchido pela controvertida e incompleta Súmula 331 do TST, isso porque a Constituição Federal não a define, apenas preceitua que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão atendidas às qualificações profissionais que a lei estabelecer" (Art. 5º, XIII). Dessa forma, o mandamento constitucional é no sentido de que não existem impedimentos ao exercício de atividades lícitas inerentes à administração de uma empresa. Todavia, "a liberdade econômica ou a livre iniciativa não podem ser levadas a extremos que resultem no aviltamento do trabalho humano", como esclarece Dr. José Eduardo Duarte Saad em lúcido artigo publicado na Folha de São Paulo. Quanto à terceirização, no âmbito das obrigações previdenciárias, acreditamos, que a própria definição de cessão de mão-de-obra dará contorno legal da terceirização realizada dentro da própria empresa, em áreas contíguas ou distantes da tomadora do serviço. Em qualquer situação a lei entende como cessão de mão-de-obra a colocação desta à disposição, em suas dependências ou nas de terceiros. Podemos, portanto, conceituar a cessão de mão-de-obra quando esta, obedecidas todas as exigências fiscais, trabalhistas e previdenciárias, é colocada sob o comando ou administração da contratante. A contratante, neste caso age como gestor do negócio, embora com empresas separadas estatutariamente. Por sua vez, a terceirização realizada com completa independência financeira, organizacional, estatutária e de gestão, mesmo em áreas contíguas, não poderá encontrar óbices junto à fiscalização, a qual sempre busca a materialidade da cessão de mão-de-obra. Presunção só pode derivar de fato real. Deve o contratante tomar as cautelas necessárias e orientadas. Lembro que a busca pela perfeição e operacionalidade da situação fática pode esbarrar nos preceitos legais que conceituam a cessão de mão de obra em contraposição a terceirização desejada. Ronaldo Estephanelli Advogado, economista, assessor jurídico do Sindifranca