Falha de anticoncepcional

Em 1996, Ildete Dias da Silva, sob orientação médica, passou a consumir o anticoncepcional “Diane 35”. Meses depois, entretanto, descobriu que estava grávida, na mesma época em que a imprensa noticiava, com destaque, problemas com contraceptivos fabricados pelo laboratório Schering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda, que também produzia o “Diane 35”. Com relação particular a este contraceptivo, ele teria sido distribuído às consumidoras com 20 drágeas, em vez das 21 que garantiriam sua eficácia. A consumidora foi à Justiça pleitear indenização, requerendo danos materiais, a exemplo de despesas médicas, plano de saúde à criança, enxoval e alimentação, mais danos morais de 500 salários mínimos. O laboratório contestou, aduzindo que a consumidora teria dito no seu pedido ter feito uso correto do medicamento, o que equivaleria a confessar ter feito uso das 21 drágeas, e não apenas das 20 que vieram na cartela. Como o filho morreu no parto, o juiz que primeiro analisou o caso entendeu prejudicado o pedido de danos materiais, pela morte da criança, e improcedentes os danos morais, porque não teria restado comprovada a utilização do “Diane 35”. Em recurso ao Tribunal de Justiça paulista (TJ/SP), entenderam os desembargadores pela presença de relação de consumo, comprovada pela receita médica, com responsabilidade do fornecedor. Assim, condenou a empresa ao pagamento de R$ 60 mil, a título de prejuízo moral. O laboratório recorreu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) , alegando que nenhum anticoncepcional possui 100% de eficácia, e que a consumidora deveria ter se abstido de práticas sexuais se pretendia evitar a gravidez. Em decisão da maioria da 3ª Turma, em 09/05/07, acolhendo o relatório da ministra Nancy Andrighi (REsp 918257), foi entendido que, ao contrário do que disse o laboratório, a consumidora não reclamou por ter engravidado em face da margem de falibilidade do método ou que o medicamento não teria apresentado os resultados esperados, mas sim que engravidou por ter um comprimido a menos na cartela. Sobre a falta de provas, argumentou a ministra de que é uma postura “desajustada à realidade” esperar que a consumidora guarde todas as notas fiscais e caixas de produtos que adquire, na eventualidade de que algum deles apresente falhas. Assim, manteve-se a decisão do TJ/SP, condenando a empresa farmacêutica no pagamento de R$ 60 mil pelo dano moral causado por conta da gravidez. Nas relações de consumo abarcadas pela lei 8.078/90, que criou o Código de Defesa do Consumidor, a questão da prova deve ser vista de forma especial, pois via de regra o consumidor é tido como hipossuficiente ou, melhor dizendo, como o lado ‘mais fraco’ da relação, merecendo por isso um tratamento diferente, mais protetivo. No caso em tela, a autora comprovou o uso do anticoncepcional “Diane 35” apenas com uma receita médica redigida havia 2 anos da propositura do processo, em 1998, e vai receber pelo dano moral sofrido, causado porque nas cartelas havia um comprimido a menos, o que teria aumentado a falibilidade do medicamento. Justiça foi feita, ainda que decorridos quase 10 anos. VLADIMIR POLÍZIO JÚNIOR é juiz e professor de Direito