Pra não dizer que não falei das flores

Já há algum tempo temos acompanhado nas páginas deste jornal um verdadeiro duelo, a respeito da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei dos crimes hediondos. Os posicionamentos são bastante claros e a discussão ganhou a atenção e o respeito dos leitores. O brilhantismo do embate atingiu o seu clímax, no entanto, quando passou a ser travada uma verdadeira batalha poética, com direito a metáforas envolvendo nomes e espécies de flores, inclusive. Igualmente apreciador das artes, aproveito para, rendendo homenagens a Geraldo Vandré, tomar parte ativa nessa discussão. Adianto ao leitor que me posiciono pela constitucionalidade da lei referida, o que torna a minha tarefa bastante árdua, já que é o posicionamento francamente minoritário, seja na doutrina, seja na jurisprudência. Também porque não é comum a um advogado posicionar-se favoravelmente ao argumento de constitucionalidade da lei. A corrente que pugna pela inconstitucionalidade da lei fundamenta suas razões em dois argumentos principais. O primeiro deles é o de que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a inconstitucionalidade de grande parte dos dispositivos dessa. Com todo o respeito, e não me descuidando da importância dessa Corte Constitucional, entendo que simplesmente considerá-la um Olimpo seria descuidar dos acontecimentos recentes que têm demonstrado que os argumentos utilizados pelos Ministros que a compõem, nem sempre são absolutamente jurídicos. Trata-se de entendimento que procura ser lógico, mas, no entanto, é desprovido de fundamento jurídico. O segundo dos argumentos, bem mais robusto, leva em consideração a orientação garantista adotada pela Constituição Federal de 1988. É verdade que a Constituição atual é essencialmente - e até excessivamente -garantista. Exemplo dessa orientação é o princípio da individualização da pena, supostamente ferido com o advento da lei dos crimes hediondos. Entretanto, é possível também extrair do texto constitucional uma série de dispositivos que excepcionam as próprias regras constitucionais de cunho garantista, como, por exemplo, a exceção constitucional da garantia da prescrição penal no caso dos crimes de racismo. Daí serem absolutamente justificáveis tratamentos mais severos, tais como a vedação da liberdade provisória com fiança e a vedação à progressão de regime de cumprimento de pena, uma vez que a própria Constituição assim o quis. Especificamente em relação à vedação à progressão de regime, não há qualquer inconstitucionalidade a ser oposta, a despeito do que entendeu o Supremo Tribunal Federal. Não há ofensa ao princípio da individualização da pena, uma vez que a fixação do regime de cumprimento de pena, pelo magistrado, corresponde apenas a uma das etapas de uma das três fases da dosimetria da pena. Esse ‘núcleo recrudescedor’, assim creio, fundamentaria o entendimento daqueles que sustentam a constitucionalidade da lei dos crimes hediondos, por entendê-la absolutamente conforme ao próprio ordenamento jurídico constitucional. ANDRÉ LUIS JARDINI BARBOSA é advogado, especialista em Direito Processual Penal pela Escola Paulista de Magistratura, mestrando em Direito Obrigacional Público e Privado, pela UNESP - campus de Franca e professor de Direito Administrativo - Cursos Márcio Cunha.