O perfume das orquídeas e certa lei hedionda - III

No aspecto processual, a Lei 8.072/90 discrepa da Constituição em dois pontos: vedação de liberdade provisória (prisão obrigatória durante o processo) e proibição de progressão de regime no cumprimento de pena. No primeiro caso, a Lei ultrapassou os limites traçados pela Constituição, uma vez que o legislador constituinte privou o acusado de crime hediondo simplesmente da possibilidade de livramento mediante o pagamento de fiança. A Constituição não menciona uma linha sequer a respeito da liberdade provisória, sendo essa uma inovação do legislador ordinário que, sem sombra de dúvidas, usurpou do poder que lhe foi conferido pelo ordenamento constitucional, como escreveu, acertadamente, dentre tantos outros, Gustavo Vaz Salgado (disponível In: www.advogado.adv.br, acesso em 27/3/2006). Mas, indiscutivelmente, o ponto de maior polêmica é a exclusão do regime progressivo de cumprimento de pena, que se subordina aos princípios constitucionais da legalidade, da humanidade e da individualização da pena, agora considerada sob o prisma da execução penal (terceira etapa) e não mais da previsão ou da fixação da quantidade, como referido em linhas anteriores. O sistema penal brasileiro adota como fundamento o regime de progressão, baseado em características a serem apresentadas pelo sentenciado durante o cumprimento de sua pena, a fim de permitir a gradativa reinserção na sociedade. De acordo com seu comportamento e a sua capacidade de recuperação, vai o preso adquirindo o direito a passar de um regime mais rígido para um mais livre, até alcançar o livramento condicional (Cf. Salgado, op. e loc. cits.) Por sinal, a Lei 8.072/90 mostra-se contraditória, nesse aspecto. Ao mesmo tempo em que exige o cumprimento da pena no regime fechado, afastando a progressividade, prevê o livramento condicional, ou seja, “o retorno do condenado à vida gregária antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha progredido no regime”, concedendo-lhe benefício maior. “Descabe a passagem do regime fechado para o semi-aberto, continuando o incurso nas sanções legais a cumprir a pena no mesmo regime. No entanto, assiste-lhe o direito de ver examinada a possibilidade de voltar à sociedade, tão logo transcorrido quantitativo superior a dois terços da pena”, como consta do voto do ministro Marco Aurélio de Melo, Relator do HC nº 82.959 (Disponível in: , acesso em 27/3/2006). Conclui-se, pois, que a Lei 8.072/90 deve ser considerada inconstitucional em virtude de alargar as restrições contempladas no inciso XLIII, do artigo 5.º, da Constituição Federal, no tocante à vedação de indulto, de liberdade provisória e de progressividade do regime de cumprimento da pena, sendo certo que outro inciso do mesmo dispositivo (o XLVI) assegura de forma abrangente, sem excepcionar esta ou aquela prática delituosa, a individualização da pena, o que não pode ser feito pelo legislador ordinário, como destacou o ministro Melo. É por tais motivos que Alberto Silva Franco (op. cit., p. 91, nota 2) diz que esse texto legislativo, porque aprovado de afogadilho e sob intensa pressão midiática, acabou inçado de impropriedades, rico de contradições e de conceitos penais levianos. E é por tal razão que esse jurista, com grande autoridade, aplaude a decisão do Supremo, no sentido de ser cabível o regime progressivo e, ao mesmo tempo, preconiza a criação de mecanismos legais mais rigorosos para que seja admitida a progressividade (O Estado de S. Paulo, caderno Cidades, p. C1, 24/2/2006), ou seja, dando tratamento mais rigoroso àquele que realmente merece, num exercício efetivo de individualização e não prevendo para traficantes do porte de um desses fernandinhos o mesmo tratamento dado ao jovem que entregou ao colega um cigarro de maconha, exemplo clássico e verdadeiro repetido com bastante freqüência. Não vejo na postura de Silva Franco contradição alguma. Ao contrário, apenas se confirma que os juristas se posicionavam contra a lei, por não se encontrar amparada na Constituição Federal, exigência ínsita ao Estado Democrático de Direito, e não propriamente na defesa de réus facinorosos (expressão utilizada pelo desembargador Ranulfo de Melo Freire, no prefácio à 4ª edição do livro Crimes hediondos, referido anteriormente). ANTONIO M. DE BARROS é doutor em Direito, professor de Processo Penal na Faculdade de Direito de Franca e promotor de Justiça aposentado.