O perfume das orquídeas e certa lei hedionda II

A Constituição, no artigo 5.º, inciso XLIII, estatui: “A lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. No entanto, a lei infraconstitucional em comento foi além dos parâmetros fixados pela Carta Magna, ao declarar no artigo 2.º que os crimes hediondos e os a ele equiparados serão insuscetíveis de anistia, graça e indulto, fiança e liberdade provisória, além do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Portanto, são três os pontos excedentes na Lei 8.072/90, em relação à norma constitucional: indulto, liberdade provisória e progressividade. No entanto, o primeiro ponto a se destacar, contra a Lei ora comentada, é o fato de não definir o que vem a ser crime hediondo, que os dicionários definem como repugnante, asqueroso, sórdido, depravado. A Lei apenas relaciona algumas modalidades de crimes anteriormente definidos no Código Penal. Essa falta de definição resultou em grande polêmica, situando de um lado os que consideraram atingido o princípio da reserva legal, na medida em que outros delitos podem ser incluídos naquele rol, mesmo não possuindo as características correspondentes à locução ‘crimes hediondos’. Isso de fato ocorreu com a inclusão, em 1998, do crime de falsificação de medicamentos e de cosméticos (!) na categoria de hediondos. De outro lado, os que entendiam correta opção legislativa. Outra questão foi o aumento punitivo das condutas que passaram a integrar o referido rol, sem que elas tivessem sofrido mudança na composição descritiva do tipo. Ao proceder assim, “a Lei 8.072/90 desconsiderou, por completo, a necessidade de que o sistema de cominação punitiva possua uma coerência, uma lógica interna”, diz, um dos maiores estudiosos da lei e, também, seu maior crítico, Alberto Silva Franco (Crimes hediondos, 4. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 95), acrescentando que um aumento exagerado nos delitos rotulados como “hediondos”, provoca, por sua explícita desproporcionalidade, dificuldades na individualização penal (primeira etapa do princípio da individualização (a legislativa ou abstrata). Além disso, o legislador infraconstitucional fixou um preceito sancionatório fixo, isto é, não variável entre o mínimo e o máximo, para o caso de latrocínio ou extorsão mediante seqüestro, praticado contra pessoa não maior de quatorze anos. Aí também lesiona diretamente o princípio da individualização, por não haver deixado ao juiz qualquer margem para adequação da pena de acordo com a culpabilidade e a personalidade do criminoso (segunda etapa da individualização, a judicial ou concreta). Além da incorreta vedação genérica de indulto (à revelia do texto constitucional), Alberto Silva Franco destaca outros pontos em que a Lei incorreu em impropriedades técnicas: o ressurgimento do superado conceito de reincidência específica, a criação de um tipo “miscigenado” de quadrilha ou bando e a formulação de causa de aumento de pena sem adequado fundamento jurídico. ANTONIO MILTON DE BARROS é doutor em Direito, professor de Processo Penal na Faculdade de Direito de Franca e promotor de Justiça aposentado.