Ainda sobre a Lei dos Crimes Hediondos-IV

Disse o escritor francês Victor Hugo: “Ser contestado é ser constatado”. Assim, agradeço aos leitores de todas as áreas do conhecimento e aos estudiosos do Direito pela atenção que vêm dispensando aos meus artigos, quer para concordar com eles, quer para contestá-los. E percebo que certos raciocínios, que se mostram, a uma primeira vista, diametralmente opostos ao posicionamento que venho defendendo, já em uma segunda leitura, parecem confirmar a minha linha expositiva, até certo ponto. Por exemplo: gostei muito do artigo do dr. José Cláudio Bravos, advogado e presidente da OAB de Marília (SP), em 6/4. É interessante e, por que não dizer, comovente o relato que ele fez sobre um moço, que cumpriu três anos de sua pena pela prática de um roubo com emprego de arma, nos regimes fechado e semi-aberto; depois, foi para o aberto, conseguiu um emprego como motorista de ônibus e permaneceu no convívio da família, por um período de tempo, até que alguém contou que ele era um ex-presidiário; nesse momento, o rapaz foi despedido e, após um ano de desemprego, voltou à delinqüência e à prisão. Pois bem. O culto advogado está a dizer, com outras palavras, aquilo que venho dizendo desde o princípio da polêmica: o problema não é jurídico, não é constitucional nem penal; trata-se de uma questão metajurídica, ou seja, uma problemática que deve ser enfrentada pelos sociólogos e não pelos penalistas, o fato de a sociedade aceitar ou não os condenados que saem do presídio. A missão do Direito Penal é a de punir os criminosos e não a de mudar o pensamento ou sentimento da coletividade acerca dos egressos do sistema penitenciário. Também apreciei os comentários feitos pelo dr. Fábio Cantizani Gomes, mestre em Direito pela Unesp e professor da Unifran, na edição de 9-10/4. Expôs o preclaro articulista que os seis ministros do STF que votaram contra a Lei dos Crimes Hediondos tomaram como base os posicionamentos jurídicos defendidos pela Ordem dos Advogados do Brasil e pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim). Tal afirmativa vem, de certo modo, a reforçar o que tenho exposto desde o princípio: o cerne do problema não é estritamente jurídico, não é constitucional nem penal; trata-se da adoção de um novo direcionamento político por aquele Tribunal, isto é, da assunção de uma nova linha de pensamento político-criminal pelos seis ministros que constituíram a apertada maioria naquela Casa. Explico-me melhor: o IBCCrim, até pouco tempo atrás, pregava um Direito Penal Liberal (de que sou também adepto); de uma temporada para cá, porém, passou a propagar um Direito Penal ultraliberal, que não encontra respaldo na CF. Direito Penal Liberal é aquele que se embasa em uma conduta humana típica, antijurídica e culpável, a fim de que o Estado possa atribuir um crime a alguém e carrear-lhe uma punição; isto, dentro de um devido processo legal, com ampla defesa e contraditório; contudo, esse Direito Repressivo, liberalmente concebido, pode prever crimes de pequeno, médio e grande potencial ofensivo, inclusive crimes hediondos com um sistema diferenciado. O Direito Penal ultraliberal (do IBCCrim) pugna por caminhar, cada vez mais, para bem perto do Abolicionismo Penal (o boletim daquela entidade proclamou, de certa feita, em seu frontispício e com letras garrafais “Abolicionismo Já!”). E, como tive a oportunidade de escrever neste jornal em 19 e 26/1, existem quatro tendências de Política Criminal na atualidade: 1) o Movimento da Lei e da Ordem, conforme a vertente norte-americana (que não encontrou qualquer eco em nossa Carga Magna); 2) o Movimento da Lei e da Ordem, consoante a vertente alemã, que é mais moderada e que conseguiu embutir diversos preceitos em nossa C.F/88 (exemplos: arts. 5º, incs. XLII, XLIII e XLIV, e 173, parágrafo 5º, etc.); 3) o Direito Penal Mínimo, que também logrou êxito em colocar alguns dispositivos na Lei Maior (art. 98, inc. I, por exemplo); e 4) o Abolicionismo Penal, que não possui o mais ínfimo traço que seja em nossa Carta da República. A verdade é que a Lei Fundamental Brasileira adotou mais princípios da lei e da ordem alemã que postulados do direito penal mínimo; assim, não é legítimo que o legislador infraconstitucional, na confecção das leis, ou que os operadores do Direito -sejam eles juízes, tribunais ou promotores de justiça - façam, em suas manifestações processuais, um elastério do direito penal mínimo até onde ele não vá ou do movimento da lei e da ordem para além de suas forças constitucionais. O correto é que o intérprete respeite a dosagem de lei e ordem ou de direito penal mínimo, na exata medida de sua previsão na Carta Magna; com a devida vênia, entendo que os senhores seis ministros do STF que votaram contra a Lei dos Crimes Hediondos fizeram exatamente o contrário: preferiram eles as posições ultraliberais do IBCCrim à austeridade da Constituição. CARLOS ERNANI CONSTANTINO é promotor de Justiça no Estado de São Paulo e professor de Direito Penal na Faculdade de Direito de Franca, na pós-graduação da Unifran e na Escola Superior do Ministério Público de São Paulo (ESMP).