O juiz Rodrigo de Moura Jacob, da 2.ª Vara da Fazenda Pública de Bauru, concedeu mandado de segurança em favor de um grupo de consumidores que possuem sistemas de geração de energia solar, declarando a inexigibilidade do ICMS sobre a energia excedente produzida e injetada na rede de distribuição elétrica. A decisão, proferida no dia 29 de setembro, também reconhece o direito dos impetrantes de compensar os valores pagos indevidamente a título do imposto.
Os autores da ação - Alex Libonati, Ageu Libonati Júnior, André Libonati, Vanderlei Ferreira de Lima, Luciano Maurino Fortunato e Giancarlo Raduan Andreoli, representados pelos dois primeiros, que são advogados - alegaram que instalaram painéis fotovoltaicos em suas residências e firmaram contrato de compensação com a concessionária de energia, a CPFL.
Pelo sistema, a energia não consumida imediatamente é injetada na rede e retorna posteriormente em forma de créditos para abater no consumo noturno ou em dias nublados, por exemplo, quando a produção não for suficiente. Entretanto, os consumidores foram surpreendidos com a cobrança de ICMS sobre essa energia produzida para consumo próprio, o que, segundo eles, não tem respaldo legal.
Na sentença, o magistrado ressaltou que a operação de compensação não configura circulação de mercadoria nem fato gerador de tributo, já que a energia excedente permanece como patrimônio jurídico do consumidor. "O crédito de energia constitui apenas uma forma de contabilização, viabilizada em razão da impossibilidade técnica de armazenamento físico da energia", destacou o juiz.
O magistrado também lembrou que a legislação federal e a regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) preveem que a energia injetada na rede é cedida a título de empréstimo gratuito à concessionária e utilizada futuramente para abater o consumo. Dessa forma, não há caráter mercantil nem intuito de lucro na operação.
A decisão segue entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual é cabível mandado de segurança para declarar o direito à compensação de tributos pagos indevidamente. No caso, a Justiça de Bauru confirmou que o ICMS só pode incidir sobre eventual consumo que ultrapasse o volume de energia previamente injetado na rede.
Com isso, além de afastar a cobrança do imposto sobre a energia excedente, a sentença garante aos consumidores o direito de compensar, na esfera administrativa, os valores pagos indevidamente ao longo do período.
A decisão ainda está sujeita a reexame necessário, mecanismo pelo qual o Tribunal de Justiça de São Paulo deve confirmar a sentença de primeira instância. Em nota, a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo informou que houve interposição de embargos de declaração contra a sentença, ainda não apreciados pelo juízo da 2.ª Vara de Fazenda Pública de Bauru.
"Está em curso prazo para manifestação dos contribuintes. Caso não seja reformada a sentença em primeira instância, o Estado de São Paulo deverá apelar ao Tribunal de Justiça", completa.
Ageu Libonati e Alex Libonati são os advogados que representam a causa (Foto: Tisa Moraes)
Segundo o advogado Ageu Libonati, o grupo que ajuizou a ação reúne consumidores que geram energia solar em Bauru há anos e outras que começaram há pouco tempo. De qualquer maneira, o pedido de mandado de segurança não poderia referir-se a um período superior a cinco anos de produção.
Libonati acrescenta que, embora a decisão conquistada seja importante, ainda há poucas sentenças semelhantes no País, registradas em estados como São Paulo, Mato Grosso do Sul e Piauí. "Todos os consumidores que geram energia para o consumo próprio pagam erroneamente o ICMS sobre o excedente lançado na rede de distribuição, quando o correto seria pagar o imposto somente se consumirem mais do que produzem", observa.