Dentre as leis recentemente editadas que objetivam combater a sonegação e angariar recursos para o financiamento do salário mínimo de R$ 180,00 (abril/2001), a que vem causando maior polêmica entre os operadores do direito é a Lei Complementar nº 105/2001, que autoriza a quebra do sigilo bancário pelo Fisco sem ordem judicial. Isto porque coloca em aparente conflito vários princípios fundamentais de garantia do cidadão previstos na Constituição. Em primeiro plano, a liberdade/privacidade em contraposição à igualdade tributária. Em segundo, a segurança jurídica do cidadão em contraste com a separação dos Poderes (Executivo/Judiciário/Legislativo).
Assim, se a lei deve respeitar todos os princípios constitucionais, como solucionar, então, a questão? O ponto de equilíbrio do direito decorrerá da aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade mediante o mecanismo de ponderação (Karl Larenz), demonstrando-se a prevalência de um princípio sobre o outro à luz da razão humana e das aspirações sociais.
Não soa razoável que, em prol do interesse individual na absoluta preservação da intimidade, se sacrifique o interesse coletivo no tratamento tributário igualitário entre os cidadãos, que, segundo a Constituição, devem contribuir na exata proporção de sua capacidade econômica (rendimentos), pois isso induziria a uma inconcebível inversão de valores.
Decorre dos objetivos traçados pelo constituinte o ideal de justiça social/fiscal - revelado pelo dever de se construir uma sociedade mais livre, justa e solidária com vistas à redução das desigualdades sociais (artigos 3º, I e III CF) -, de modo que parece injusto o fato de somente os assalariados continuarem a contribuir corretamente para o financiamento da sociedade mediante retenções na fonte, enquanto os sonegadores se protegem sob o manto confortável do sigilo.
O sigilo bancário não pode mais ser o porto seguro dos sonegadores, tampouco instrumento de injustiça social. Portanto, deve prevalecer o interesse público sobre o particular, a igualdade à liberdade, sem o que o pacto social perderia sentido.
Ademais, os agentes fiscais estão submetidos ao rigoroso sigilo fiscal, do que resulta não haver absoluta supressão da intimidade, mas sua mera flexibilização com a transferência do dever de sigilo antes restrito aos banqueiros.
Também não parece admissível que se despreze o princípio da separação dos Poderes do Estado (independentes e harmônicos), impondo a autorização judicial como condição para que o Executivo possa desempenhar suas atribuições fiscalizatórias próprias, visto que isso revelaria desmedida supremacia do Judiciário sobre o Executivo.
É evidente e imprescindível que exista o controle para fins de harmonização dos Poderes e preservação da segurança jurídica do cidadão. Porém, deve ele ocorrer a posteriori, mediante provocação do cidadão em caso de abuso da autoridade fiscal, mas não previamente.
Cremos que esta visão responde mais adequadamente aos anseios sociais e ao pacto social de 1988 em seu conjunto normativo-constitucional. Quando o Congresso Nacional, finalmente, reconhece a necessidade de se combater veementemente a sonegação fiscal como forma de aproximação do ideal de justiça fiscal/social, vozes eloqüentes do cenário jurídico verbalizam a inconstitucionalidade da lei, movidos pelo receio de uma arbitrária interferência estatal na esfera individual do cidadão, tal qual a praticada irresponsavelmente pelo regime ditatorial, que levou a sociedade a viver tempos de intensa opressão.
Há que se superar esse trauma do passado, esse temor exagerado, para se poder encarar a evolução como um fenômeno essencial à viabilização do convívio social-democrático fundado, simultaneamente, nos primados da igualdade, liberdade, solidariedade, cidadania e, sobretudo, justiça social.
Devemos lutar bravamente contra os estigmas de injustiça fiscal e de impunidade dos sonegadores que sempre acompanharam a história deste País, respeitando-se sempre os termos da Constituição, que não restam em nada arranhados com a transferência para o Fisco do dever de sigilo, devendo, no fim das contas, imperar o velho e sábio brocardo popular: Quem não deve, não treme .
(*)Kleber Augusto Tagliaferro é procurador-seccional da Fazenda Nacional em Marília, e-mail: kleber.tagliaferro@terra.com.br