A corrupção praticada pela pessoa jurídica não terá mais trégua no Brasil... É o que se espera da aplicação da lei federal número 12.846/2013, que está em vigor desde a última quarta-feira. Entre as principais inovações em relação aos dispositivos jurídicos existentes, a norma alcança a ação de empresas na prática de fraudes em contratos e licitações. Irregularidades como o pagamento de propina, superfaturamento e o direcionamento de licitações ganha, para o combate, o novo “remédio jurídico”, como dizem os operadores do Direito.
O secretário Municipal dos Negócios Jurídicos, Maurício Porto, pontua que “caso de corrupção por empresa” é o “top da advocacia atual”. “É uma área que está sendo tratada em nível de especialização entre as principais correntes jurídicas no País. No exterior, o combate já está mais disseminado. A lei inova na responsabilização da pessoa jurídica”, opina.
Porto avalia que a lei de licitações e contratos administrativos (nº. 8.666/93) já carecia de amplitude. “A 8.666 pega empresas contra fraude em licitação, mas tem aplicação limitada. A administração pública tem de levantar casos e enviar para órgãos de fiscalização e aguardar andamento. A nova lei dá autorização para a punição direta da empresa”, aborda.
Além disso, a lei 12.846/2013 permite a publicidade da empresa envolvida em corrupção, com a criação do Cadastro Público que identifica os malfeitores. “Ela também inclui a prática de qualquer ato ilícito, sobretudo propina. Hoje a lei ataca o crime de concussão (praticada por servidor público no exercício da função), mas não atinge a pessoa jurídica que participou do ato. E tem instituto que não era possível alcançar antes. A lei inclui, por exemplo, o ato de alguém oferecer vantagem para um fiscal não fiscalizar”, amplia.
O controlador interno da Prefeitura de Bauru, o servidor da Secretaria de Finanças Éverson Demarchi, acredita que, no tempo, novos instrumentos jurídicos vão atacar a passividade contra a corrupção. “Não há no Brasil a cultura de se fazer denúncia. Quem identifica um problema, por vezes, acaba exercitando o hábito do ‘isso é um absurdo, mas não é comigo’. Na controladoria, como órgão interno, isso dificulta ainda mais a ação pela dificuldade em se obter provas quando um dos participantes da corrupção está fora do governo, como empresas e empresários”, comenta.
Enquanto a cultura de denunciar não vira hábito, a partir das ruas, o servidor continua apostando nas ferramentas de contenção da máquina pública. “Enquanto isso tem de trabalhar com prevenção, corrigir falhas em procedimentos e rotinas para evitar erros. A estrutura dificulta. Você tem no âmbito da administração local por exemplo mais de 5.000 servidores e milhares de procedimentos e processos de compra, muitos com grau de peculiaridade e outros especializados. Trabalhamos por amostragem para eliminar vícios, com três pessoas atuando na Controladoria”, pondera.
Demarchi lembra, ainda, que o Tribunal de Contas do Estado (TCE) já inseriu sistema de auditoria eletrônica onde não basta mais ao servidor e agente público informarem o que compraram e o que há no estoque. “Pelo sistema, tudo é cruzado e tem de bater e tem mais. Hoje no TCE, se você comprou 50 itens de um produto e saiu 37, não basta o estoque físico e processual confirmar a existência de 13. Eles querem identificar o que será feito com os 13 itens que restam e também para onde foram os 37 que saíram. Sem contar o sistema de centro de custo, onde cada item de compra em um segmento tem de ter a composição de quanto ele custa”, detalha.
Porto está otimista com o ‘acordo de leniência’ instituído na nova norma. “É excelente para facilitar a operação. Hoje o empresário que participa de corrupção, de fraude, não tem interesse algum em contar o que sabe. E o acordo de leniência favorece quem facilitar o acesso a informações, provas. Bem usado, esse instrumento vai mudar a cultura de prática de corrupção com certeza de impunidade”, acredita.
O acordo livra a pessoa jurídica que entregar o esquema, ainda que dele tenha sido favorecida, de ficar proibida de contratar com o poder público ou de receber subvenções ou firmar contratos públicos por até cinco anos (como prevê a lei) e reduz o valor da multa em até 2/3, mas sem deixar de exigir a reparação integral do dano causado.
Lei de licitações
Para o secretário Jurídico Maurício Porto, se a nova lei 12.846/2013 alcança empresas, também é necessário aperfeiçoar a antiga 8.666/93. Ele chama a atenção para o fato da norma da década de 90, criada na época sob a efervescência da Constituição de 88, ter sido “consumida” pela era da tecnologia de informação.
“A lei de licitações não prevê nenhum mecanismo de informatização nos processos de compra e isso a estrangulou. A lei de licitações foi idealizada para a modalidade concorrência. Mas para as compras permanentes, de produtos e objetos rotineiros da gestão pública, a lei do pregão, de 2002, tornou o processo muito mais prático e célere. É preciso modernizar a lei de licitações, mas ela tem eficácia e seria temerário acabar com ela”, opina.
Mas no Congresso, a partir de iniciativa da senadora Kátia Abreu (PT), a intenção do Governo Federal é acabar com a lei de licitações. O pano de fundo nos bastidores de Brasília (DF) é abrir caminho para o Regime Diferenciado de Contratações (RDC).
Mas o RDC virou lei com o discurso de agilizar contratações de porte, como as obras da Copa do Mundo. O instrumento jurídico, em síntese, escolhe o contratado primeiro pelo melhor preço, para depois analisar a habilitação. No Congresso, há corrente que teme a eliminação de modalidades mais simples de licitação (como a carta convite e a tomada de preços), institutos presentes na lei de licitações (8.666/93).
“A modalidade carta convite esbarra na subjetividade porque eu convido três participantes de minha escolha se quiser. Na tomada de preços também é necessário reformar a norma. Mas o maior absurdo é não contemplar mecanismos eletrônicos de compra. Agora cortar tudo para liberar para compra direta é arriscado”, enfatiza Porto.
Para advogado, norma amplia combate à fraude e esquemas
A nova legislação vai completar instrumentos de combate à corrupção e mexer com a sensação de impunidade no meio empresarial. A ponderação é do advogado e professor universitário Cláudio Bahia.
Doutor em Direito de Estado e mestre em Direito Constitucional, ele está otimista. “É uma luz no ambiente da grita popular contra a impunidade e a escalada da corrupção”, sintetiza.
Embora a legislação já preveja o combate à corrupção praticada no âmbito público inclusive do ponto de vista criminal (concussão), Bahia ressalta que a lei 12.846/2013 inova com tipos penais dirigidos. “Antes da edição da lei n.º 12.846/2013, a pessoa jurídica infratora podia, com maior facilidade, alegar que o malfeito tratava-se de ato isolado, praticado por um funcionário (ou grupo de funcionários) e um servidor público, escapando, assim, de qualquer punição administrativa ou cível. Isso não mais ocorre, situação que exigirá escolher e fiscalizar melhor seus funcionários, administradores, prepostos e dirigentes, pois haverá responsabilização independentemente do alcance individual das pessoas investigadas”, avalia.
Outros avanços pontuados pelo professor é que a lei não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes e administradores e estabelece penas mais contundentes na esfera administrativa, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. E isso sem excluir a obrigação integral de reparação do dano causado.
“A norma prevê multa, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida”, recorta Bahia.
E se não for possível aferir o valor, a 12.846/2013 prevê punir com o pagamento de no mínimo R$ 6.000,00 até o máximo de R$ 60 milhões. Caso a multa não seja paga, a lei determina que o valor seja inscrito em dívida ativa para a execução da cobrança. O dispositivo ainda permite a publicação da condenação em meios de comunicação de grande circulação, sendo esta despesa paga pelo denunciado.
Além disso, um edital terá de ser fixado, por 30 dias, no próprio estabelecimento ou local visível ao público, sem contar site oficial.
A comissão processante da administração pública tem poderes para requisitar, via Judiciário, busca e apreensão e também poderá solicitar a suspensão do ato ou processo em investigação diretamente à administração.
Inovações da nova lei
- Alcança pessoa jurídica que se envolver ou participar de fraude, pagamento de propina ou demais ilícitos em contratos e licitações
- Prevê acordo para delação de envolvidos, sem deixar de exigir reparação do dano causado pela empresa ou sócios
- Aplica multa sobre o dano causado, confisca bens e recursos no montante do prejuízo
- Suspende a compra ou contrato e pode aplicar a dissolução da empresa
- Permite ao administrador realizar busca e apreensão via Judiciário
- Cria o Cadastro Nacional de Empresas Punidas para dar publicidade às sanções aplicadas