Brasília - O plenário do STF (Supremo Tribunal Federal) formou maioria (seis votos), nesta quinta-feira (12), para considerar crime o não pagamento do ICMS declarado pelo comerciante à Fazenda estadual.
Com placar parcial de 6 votos a 3 pela criminalização, o presidente do tribunal, Dias Toffoli, pediu vista e adiou o término do julgamento para a próxima quarta (18). Faltam apenas os votos de Toffoli e Celso de Mello.
A discussão é se o não pagamento do ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) é mera inadimplência ou se é crime como o de apropriação indébita, uma vez que o comerciante recebeu do consumidor o valor, que estava embutido no preço da mercadoria, e não o repassou ao estado.
SEM SONEGAÇÃO
A situação em debate é diferente da sonegação, quando o empresário omite das autoridades o valor que deve ser pago. O que se discute são os casos em que os comerciantes informam o ICMS devido, mas não pagam no prazo.
Na quarta (11), quando o julgamento começou, o relator do processo, ministro Luís Roberto Barroso, votou pela possibilidade de criminalização, considerando a análise caso a caso. Para ele, o juiz deve diferenciar se o empresário é um devedor contumaz ou se não pagou no prazo por estar enfrentando alguma dificuldade financeira.
Os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia acompanharam Barroso, formando a maioria.
Gilmar Mendes abriu a divergência, afirmando que o não pagamento é mero inadimplemento, e não crime. Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio acompanharam Gilmar.
CASO DE SANTA CATARINA
A discussão chegou ao Supremo a partir de um caso de dois empresários de Santa Catarina. Eles declararam operações de venda ao fisco mas deixaram de pagar o ICMS devido. Foram denunciados pelo Ministério Público estadual sob acusação de crime previsto na lei que define os crimes contra a ordem tributária (lei nº 8.137/1990).
O crime é o de "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos".
O juiz de primeira instância absolveu os empresários por considerar que o fato não se enquadrava nessa lei. O Ministério Público recorreu, e o Tribunal de Justiça catarinense condenou os comerciantes.
A Defensoria Pública pediu habeas corpus ao STJ (Superior Tribunal de Justiça), que rejeitou o pedido e considerou que o não pagamento havia configurado crime. A defensoria, então, recorreu ao Supremo contra a decisão do STJ.
A decisão do STF pela criminalização vale apenas para o caso concreto de Santa Catarina, mas serve como uma sinalização da corte para as instâncias inferiores.